Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2014 по делу n А55-21694/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

30 мая 2014 года                                                                            Дело № А55-21694/2013

г. Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 29 мая 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Буртасовой О.И., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кислициной Н.А.,

с участием:

от истца – представитель Бадзагуа В.В., доверенность № 4 от 30.01.2014, представитель Иванова Ю.Ю., доверенность № 1 от 22.08.2013;

от ответчика – представитель Васильева А.А.. доверенность от 01.11.2013;

от третьего лица – не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании 27-29 мая 2014 года апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «АККОРД» и общества с ограниченной ответственностью «Поволжская строительная компания» на решение Арбитражного суда Самарской области от 27 февраля 2014 года по делу № А55-21694/2013 (судья Бунеев Д.М.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «АККОРД», Самарская область, г. Кинель, ОГРН 1116350001195, ИНН 6350018541, к обществу с ограниченной ответственностью «Поволжская строительная компания», Самарская область, г. Тольятти, ОГРН 1026301507561, ИНН 6312039808,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное учреждение Управление архитектуры и градостроительства администрации городского округа Кинель Самарской области, Самарская область, г. Кинель,

о взыскании 1 864 456 руб. 71 коп,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АККОРД» (далее – общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к  обществу с ограниченной ответственностью «Поволжская строительная компания» (далее – компания, ответчик) о взыскании задолженности в сумме  1 864 456 руб. 71 коп. за работы, выполненные по договору подряда № 09/12 от 10.12.2012.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение Управление архитектуры и градостроительства администрации городского округа Кинель Самарской области  (далее – учреждение, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27.02.2014  по делу № А55-21694/2013 с компании в пользу общества взыскано  923 726 руб. 78 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины 15 677 руб. 99 коп.  Во взыскании 940 729 руб. 93 коп. отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны подали апелляционные жалобы.

Истец в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в  неудовлетворенной части иска, изменить решение суда, взыскать с ответчика в пользу истца 1 864 456 руб. 71 коп. долга. В качестве оснований для отмены обжалуемого судебного акта общество ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. В качестве оснований для отмены обжалуемого судебного акта общество ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб. Представителем ответчика в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении экспертизы и вызове в качестве свидетелей гр. Теваняна А.А. и Мазина И.В., для подтверждения доводов компании о невыполнении обществом работ.

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении  судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано на основании абз. 1 ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку ответчик не обосновал невозможность заявить такое ходатайство в суде первой инстанции,  по уважительным, не зависящим от него причинам.

Ходатайство о вызове свидетелей судом апелляционной инстанции оставлено без удовлетворения на основании статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 27.05.2014 объявлялся перерыв до 14 час. 25 мин. 29.05.2014. После перерыва судебное заседание продолжено.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба истца не подлежит удовлетворению, а апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению частично, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.12.2012 между компанией (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен договор подряда № 09/12 (далее – договор, спорный договор), по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство выполнить общестроительные работы по объекту «МДОУ № 8 по адресу: Самарская область, г. Кинель, ул. Солнечная, дом № 112» в соответствии с проектной сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, и передать результат работ заказчику. Заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в течение 10 календарных дней (т.1, л.д. 9-10).

Пунктом 1.2. договора установлено, что перечень работ указан в ЛС-1 к договору.

Согласно пункту 3.1. договора стоимость работ определена в ЛС-1, которая является неотъемлемой частью настоящего договора. Цена договора является твердой и изменению не подлежит.

Из подписанной сторонами Локальной сметы № 1 следует, что цена работ составляет 9 706 435 руб. 74 коп. (т.1, л.д. 13-16).

24.12.2012 сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 к договору, которым из пункта 3.1. договора исключено указание на то, что цена договора является твердой и изменению не подлежит. Кроме того, в данном соглашении стороны согласовали выполнение дополнительных работ на общую сумму 617 291 руб. 04 коп. (т.1, л.д. 11-12).

Как следует из материалов дела, заказчиком строительства объекта являлось третье лицо, с которым, по утверждению ответчика, компания заключила муниципальный контракт и часть работ передала на выполнение истцу по спорному договору.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемым нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

В силу пункта 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и  порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Кодекса).

В пункте 3.2. договора стороны согласовали, что заказчик оплачивает подрядчику аванс в общем размере 4 500 000  руб. в следующем порядке:   

первая часть в размере 1 000 000  руб. не позднее 7 банковских дней, со дня подписания настоящего договора;       вторая часть в размере 2 000 000  руб. в срок до 21.12.2012; третья часть в размере 1 500 000  руб. в срок до 29.12.2012.

Окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком после подписания акта приема-передачи выполненных работ (форма КС-2, КС-3) по мере поступления средств из соответствующих бюджетов и после получения всей необходимой исполнительной документации от подрядчика.

Как следует из материалов дела, компанией были приняты выполненные обществом работы по договору на общую сумму 9 585 767 руб. 76 коп., что подтверждается подписанными актами выполненных работ формы КС-2, - от 14.12.2012 № АКТ -1,  от 03.02.2013 № АКТ-3,  от 28.02.2013 № АКТ-4 (т.1, л.д. 17-24).

Два акта формы КС-2 на общую сумму 1 678 688 руб. 95 коп., в том числе:  № АКТ-05 на сумму 831 011 руб. 28 коп. и № АКТ-06 на сумму 847 677 руб. 67 коп  от 15.04.2013 подписаны истцом в одностороннем порядке, с отметкой об отказе заказчика от подписания актов от 02.08.2013 (т.1, л.д. 25-31).

Ссылаясь на выполнение работ по договору на общую сумму 11 264 456 руб. 71 коп., которые были оплачены ответчиком в общей сумме 9 400 000 руб., общество обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указал, что часть работ по подписанным актам, выполнены не истцом, а ответчиком; выполнение дополнительных работ с ответчиком не согласовано.

Кроме того, ответчик указал на то, что  подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке работ, указанных в односторонних актах, а часть работ была выполнена истцом некачественно.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд руководствовался пунктом 4 статьи 743 Кодекса, в силу которой истец лишается права требовать от ответчика оплаты выполненных им дополнительных работ, стоимость которых, по утверждению истца, составляет 940 729 руб. 93 коп., а ответчик обязан оплатить истцу те работы, стоимость которых согласована сторонами в договоре и указана истцом в односторонне подписанных им актах приемки выполненных работ в размере 923 726 руб. 78 коп.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, не применил нормы права, подлежащие применению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711, пунктом 1 статьи 740 Кодекса, пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача результата работ заказчику.

Аналогичная правовая  позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10147/13 от 03.12.2013.

По правилам пункта 1 статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 4 статьи 753 Кодекса предусмотрена возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Между тем, доказательства извещения заказчика о завершении работ по договору и вызова его для участия в приемке результата работ, либо направления (вручения) актов формы КС-2  № АКТ-05 на сумму 831 011 руб. 28 коп. и № АКТ-06 на сумму 847 677 руб. 67 коп  от 15.04.2013 истцом в материалы дела не представлены.

На данных обстоятельствах основаны и возражения ответчика, настаивавшего на том, что компания не получала от общества односторонние акты о приемке выполненных работ.

При этом к претензии общества  исх. № 09/09-01 от 09.09.2013 спорные акты не прилагались (т.1, л.д. 32).

Поскольку истец не известил ответчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, он не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании односторонних актов сдачи результата работ, так как фактически результат работ в установленном порядке ответчику не передавался.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что   обязательство по оплате работ на общую сумму 1 678 688 руб. 95 коп., в том числе по акту  № АКТ-05 на сумму 831 011 руб. 28 коп. и акту № АКТ-06 на сумму 847 677 руб. 67 коп  от 15.04.2013, у ответчика не возникло.

Поскольку истцом выполнены и ответчиком приняты работы на общую сумму 9 585 767 руб. 76 коп., а доказательство оплаты принятых работ на сумму 185 767 руб. 76 коп. (9 585 767 руб. 76 коп. - 9 400 000 руб.) в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования о взыскании задолженности подлежат удовлетворению частично в размере 185 767 руб. 76 коп.

Доводы компании о том, что  часть работ по подписанным актам, выполнены не истцом, а ответчиком, что принятые работы были выполнены истцом некачественно, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из указанной нормы, ответчик, ссылаясь в обоснование своих возражений на то, что истец не выполнял спорные работы, а также на то, что спорные работы были выполнены некачественно, должен представить доказательства, подтверждающие данные обстоятельства.

Таких доказательств ответчиком не представлено, на предложение суда первой инстанции о проведении строительной экспертизы был заявлен отказ.

Между тем, при оспаривании заказчиком объема, стоимости и качества  принятых работ, данное обстоятельство с учетом положений статей 720, 753 Кодекса может быть установлено только экспертным путем.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации показаниями свидетелей данные обстоятельства не могут подтверждаться в арбитражном суде

Поскольку ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции компанией заявлено не было, в соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

Акты освидетельствования скрытых работ, в данном случае, не могут быть приняты в качестве доказательств невыполнения спорных работ истцом, поскольку данные акты подписаны между третьим лицом (муниципальным заказчиком) и ответчиком, без участия истца.

Подписание ответчиком