Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2014 по делу n А55-22134/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11 aas.arbitr.ru

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

18 июня 2014 года                                                                                   Дело № А55-22134/2013

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена    16 июня 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено     18 июня  2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей  Семушкина В.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврской Е.В.,

с участием:

от заявителя - представителя общества с ограниченной ответственностью «Магус»м – Маруневич Е.А. ( доверенность от 31.01.2013),

от 1-го  заинтересованного лица  - представителей государственного казенного учреждения Самарской области «Самарафармация» - Сульдиной Н.И. (доверенность №12 от 10.02.2014), Ореховой Ж.В. (доверенность №57 от 21.10.2013),

от 2-го  заинтересованного лица  - представителя главного управления организации торгов Самарской области – Сугробова М.Н. (доверенность № 14-08/2669 от 31.12.2013),

от 1-го третьего лица - представителя закрытого акционерного общества «Р-Фарм» - не явился, извещено,

от 1-го третьего лица - представителя министерства здравоохранения Самарской области – Берман И.Я. (доверенность №19 от 10.08.2012),

рассмотрев в открытом судебном заседании 16.06.2014 в помещении суда   апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Магус»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 21.03.2014 по делу № А55-22134/2013 (судья Харламов А.Ю.), принятое по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Магус», г. Москва,

1) к государственному казенному учреждению Самарской области «Самарафармация»,                        г. Самара,

2) к главному управлению организации торгов Самарской области, г. Самара,

третьи  лица:1)  закрытое акционерное обществе «Р-Фарм», Москва,

2) министерство здравоохранения Самарской области,   Самара,

о признании незаконными действий, об отмене результатов аукциона,

УСТАНОВИЛ: 

Общество с ограниченной ответственностью «Магус» (далее – заявитель, общество, ООО «Магус») обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением с учетом уточнения предмета требований, принятых судом первой инстанции в  соответствии со статьей 49 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации,  к Государственному казенному учреждению Самарской области «Самарафармация», к Главному управлению организации торгов Самарской области о признании действий по ограничению числа участников аукциона посредством указания в спецификации на поставку лекарственного препарата «Беклометазон», предназначенного для отпуска в 2013 году гражданам, имеющим право на бесплатное и льготное лекарственное обеспечение, в соответствии с Федеральным законом от 17 июля 1999 года № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» открытого аукциона в электронной форме 0143300001313008577 на поставку препарата МНН Беклометазон, в графе «Лекарственная, форма, дозировка, фасовка» «активируемого вдохом», незаконными, противоречащими Федеральному закону от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и Федеральному закону от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,  а также об  отмене результатов аукциона № 0142200001313008577» (т.1, л.д. 3-5),

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд  первой инстанции привлек к участию в деле закрытое акционерное общество «Р-Фарм» и министерство здравоохранения Самарской области.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 21.03.2014 в удовлетворении  заявления отказано (т.3, л.д. 113-116).

ООО «Магус» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 21.03.2014 отменить, принять  по делу новый судебный акт (т.3,л.д.120-126).

Представитель ООО «Магус» в судебном заседании поддержал свою апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в ней.

Представители Государственного казенного учреждения Самарской области «Самарафармация» и Министерства здравоохранения Самарской области  в судебном заседании возражали против апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу,  просили решение суда от 21.03.2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Главного управления организации торгов Самарской области в судебном заедании просил решение суда от 21.03.2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ЗАО «Р-Фарм»  в судебное заседание не явился, извещено, представило  отзыв на апелляционную жалобу,  в котором просит решение суда от 21.03.2014  оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ЗАО «Р-Фарм»,  которое было надлежаще извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на  апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Главным управлением организации торгов Самарской области размещен заказ на электронной торговой площадке ОАО «Единая Электронная Торговая Площадка» № 0142200001313008577 на поставку лекарственного препарата «Беклометазон», предназначенного для отпуска в 2013 году гражданам, имеющим право на бесплатное и льготное лекарственное обеспечение, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 №178-ФЗ «О государственной социальной помощи», для Государственного казенного учреждения Самарской области «Самарафармация».

На участие в аукционе было подано  три заявки, предлагающие к поставке лекарственный препарат «Беклометазон».

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 01.10.2013 № 14-03-24/2778 отказано в допуске к участию в аукционе участникам с регистрационными номером  3  (ООО «Магус»).

В соответствии с протоколом подведения итогов от 07.10.2013 победителем стало ЗАО «Р-Фарм».

С победителем аукциона - ЗАО «Р-Фарм» был заключен государственный контракт № 565/13/Ф от 21.10.2013.

Вышеназванные обстоятельства послужили поводом для обращения заявителя в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением. В обоснование своих доводов заявитель указывает на то, что столкнулся с дискриминационным подходом ответчиков к формированию аукционной документации и проведению аукциона. Техническая часть аукционной документации, по его мнению,  была сформулирована таким образом, что, помимо требований к самому препарату - МНН Беклометазон, аэрозоль для ингаляций дозированный 100мкг/доза 200 доз, указаны требования к ингалятору, посредством которого препарат вводится пациенту – «активируемый вдохом».

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В Письме ФАС России от 01.06.2012 № АГ/17358 «О разъяснении законодательства» освещается позиция контролирующего органа, согласно которой требования к качеству, техническим характеристикам товаров, работ, услуг, к их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товаров, к размерам, упаковке, отгрузке товаров, к результатам работ, установленные в документации о торгах, не должны приводить к ограничению количества участников размещения заказа.

Включение в документацию об аукционе указанных требований не противоречит законодательству, если не приводит к ограничению, недопущению или устранению конкуренции.

Такие характеристики как лекарственная форма, дозировка, фасовка - являются определяющими при отборе конкретных препаратов.

Из пояснений ответчиков и третьего лица – министерства здравоохранения Самарской области следует, что технические характеристики товара и требования к лекарственному препарату (Беклометазон), указанные в технической документации к аукциону, установлены исходя из фактических потребностей льготополучателей, для которых и осуществляется данная закупка, их диагнозов и медицинских показаний. Указанная функция активации вдохом показана пациентам, испытывающим сложности с правильной техникой ингаляции дозированных аэрозольных ингаляторов, а именно, с синхронизацией вдоха и нажатия на аэрозольный баллончик.

Учитывая предусмотренное частью 4 статьи 41.6 Закона 94-ФЗ право заказчика определять в аукционной документации требования, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и его упаковке, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу  о том, что оспариваемая аукционная документация не противоречит закону и иным правовым актам.  Соответственно, законными являются и результаты аукциона № 0142200001313008577.

Из материалов дела также усматривается, что лекарственный препарат «Беклометазон» в других лекарственных формах, в том числе в лекарственной форме, предлагаемой ООО «Магус» - аэрозоль для ингаляций дозированный, 100 мкг/доза (баллон с распылительной насадкой дозирующего действия) 200 доз № 1 - также закупался ГКУ СО «Самарафармация» на открытых аукционах в электронной форме № 0142200001313008328, по итогам которого  был заключен государственный контракт 456/13/Ф от 07.10.2013. Однако, ООО «Магус» участие в данных аукционах не принимало.

В силу статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации основополагающим принципом гражданского законодательства является принцип обеспечения восстановления нарушенных прав.

Из совокупного толкования статей 4, 198, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что действия органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны судом незаконными, лишь в случае, если имеется возможность  их восстановления.

Из материалов дела усматривается, что государственный контракт, заключенный по результатам аукциона с ЗАО  «Р-Фарм» исполнен и оплачен, что исключает возможность приведения сторон в первоначальное положение, делает невозможным проведение нового аукциона и заключения нового государственного контракта на условиях, предусмотренных в аукционной документации, суд приходит к выводу, что права истца не могут быть восстановлены избранным способом защиты - путем признания незаконными действий по формированию аукционной документации и оспариванию результатов аукциона.

Требование заявителя об  отмене результатов аукциона № 0142200001313008577 суд расценивает как требование о признании торгов недействительными.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 № 739-О-О указано, что положение пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации по существу воспроизведено применительно к процедуре размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в части 5 статьи 10 Закона №  94-ФЗ, направлено - в системной связи с пунктом 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом, - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

Лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основанием для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101).

Согласно статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

По смыслу данной нормы требование о признании торгов недействительными может быть удовлетворено, если это приведет к восстановлению нарушенных прав.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что ООО «Магус» не доказало, что его права могут быть восстановлены путем удовлетворения настоящего заявления, так как действующим законодательством не установлена, в качестве последствий  нарушения правил проведения торгов, возможность проведения повторных торгов.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. 

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, проверены судом апелляционной инстанции в полном объёме, однако