Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2014 по делу n А72-1240/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

            ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]     www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]. ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

16 июля 2014 года                                                                                    Дело № А72-1240/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 09 июля 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  16 июля 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Поповой Е.Г., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым С.С.,

с участием:

от открытого акционерного общества «Волжская территориальная генерирующая компания» - представителя Новикова Н.М., доверенность от 25.04.2014 года,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области – представитель не явился, извещен,

от товарищества собственников жилья «Ульяновский проспект № 2» - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 2, дело по  апелляционной жалобе открытого акционерного общества «Волжская территориальная генерирующая компания»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30.04.2014 по делу                                  № А72-1240/2014 (судья Каданцев Ю.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Волжская территориальная генерирующая компания» (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946), г. Самара, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск, заинтересованное  лицо: товарищество собственников жилья «Ульяновский проспект № 2», г. Ульяновск, о признании недействительными решение и предписание,

                                                    УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Волжская территориальная генерирующая компания» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – ответчик).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 30.04.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

По мнению подателя жалобы судом при вынесении решения нарушены нормы материального права – не применен закон, подлежащий применению.

Действия ОАО «Волжская ТГК» ошибочно квалифицированы как нарушение ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции» - злоупотребление доминирующим положением.

Решение УФАС по Ульяновской области мотивировано тем, что ОАО «Волжская ТГК» при расчетах с ТСК «Ульяновский проспект № 2» за поставленные тепловую энергию и теплоноситель всего за период январь-июнь 2013г. должно было выставить 5131,2 Гкал тепловой энергии и 14992,5 куб.м теплоносителя вместо 5136,9 Гкал и 14993,3 куб.м. Следовательно, ОАО «Волжская ТГК», выставив в период январь-июнь 2013г. собственникам и пользователям нежилых помещений меньшее количество тепловой энергии, ущемило интересы ТСК «Ульяновский проспект № 2», так как разница в объемах тепловой энергии и теплоносителя, а именно 5,7 Гкал была выставлена ТОК «Ульяновский проспект № 2».

Считает, что вменяемое деяние могло бы быть признано злоупотреблением лишь в том случае, если бы общество умышленно включало в расчет ТСК «Ульяновский проспект № 2» объемы коммунального ресурса не зафиксированные прибором учета, для достижения корыстных целей, или целенаправленно бездействовало бы для достижения такого результата.

По смыслу статьи 10 ГК РФ злоупотребление гражданским правом заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц. Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением, установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

Таким образом, с учетом пункта 3 указанной статьи о презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и общего принципа доказывания в арбитражном процессе, лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное.

Следовательно, из содержания п. 1 ст. 10 ГК РФ следует, что злоупотреблением является заведомо недобросовестное поведение.

ОАО «Волжская ТГК», произведя расчет потребленного коммунального ресурса в соответствии с имеющимися общедомовыми приборами учета, непреднамеренно и без умысла увеличив объем потребленный ТСЖ и уменьшив объем ресурсов, потребленных собственниками (арендаторами) помещений, не претендует на оплату коммунальных ресурсов в большем объеме, чем зафиксировано показаниями данных приборов учета.

07.07.2014 года в суд апелляционной инстанции от антимонопольного органа поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

09.07.2014 года в суд апелляционной инстанции от товарищества собственников жилья «Ульяновский проспект № 2» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Кроме того, ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанцией.

Представитель заявителя в судебном заседании просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебное заседание представители антимонопольного органа, заинтересованного  лица не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Ульяновской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзывов,  выступлений представителя заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В Ульяновское УФАС России поступило заявление ТСЖ «Ульяновский проспект №2» на действия ОАО «Волжская ТГК», выразившиеся в выставлении ТСЖ «Ульяновский проспект №2» объема коммунальных ресурсов - тепловой энергии и горя-чей воды, включая объемы коммунальных ресурсов, потребленных пользователями и собственниками нежилых помещений, с которыми у ОАО «Волжская ТГК» заключены отдельные договоры на поставку коммунальных ресурсов.

ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, в раздел 1 «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» под номером 63.1.11 10.07.06 № 122-Э (информация размещена на сайте ФСТ РФ http://www.fstrf.ru).

Кроме того, с учетом анализа рынка теплоснабжения, проведенного управлением в 2011 году, ОАО «Волжская ТГК» занимает доминирующее положение на рынке производства и реализации тепловой энергии в границах г. Ульяновска (с долей более 50%).

Из материалов дела следует, что между ОАО «Волжская ТГК» и ТСЖ «Ульяновский проспект №2» договорные отношения на оказание услуг по теплоснабжению и поставке горячей воды отсутствуют.

ОАО «Волжская ТГК» в адрес ТСЖ «Ульяновский проспект №2» направлялись оферты договора теплоснабжения, но не подписаны адресатом (от 01.01.2012 №77811птэ, от 01.04.2013 №77828птэ). Таким образом, договор считается незаключенным, так как сторонами не урегулированы все условия договора.

ОАО «Волжская ТГК» является поставщиком тепловой энергии, теплоносителя и горячей воды для ТСЖ «Ульяновский проспект №2», что подтверждается выставленными в адрес ТСЖ актами об отпуске и потреблении тепловой энергии, расчетными ведомостями, счетами-фактурами.

Управление многоквартирным домом, расположенным по адресу: г.Ульяновск, проспект Ульяновский №2, осуществляет ТСЖ «Ульяновский проспект №2».

Ответчиком по результатам рассмотрения заявления, приказом от 26.09.2013 №250 возбуждено дело в отношении ОАО «Волжская ТГК» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения дела ответчиком установлено, что в 2012 году ТСЖ «Ульяновский проспект №2» уведомило ОАО «Волжская ТГК» о том, что с 1 января 2013 года прекращают действие договоры на оказание коммунальных услуг, заключенные между товариществом и собственниками, пользователями нежилых помещений в доме, расположенном по адресу: г.Ульяновск, пр-т Ульяновский, д.2.

В связи с данным обстоятельством ТСЖ «Ульяновский проспект №2» просило ОАО «Волжская ТГК» заблаговременно начать процедуру оформления договоров теплоснабжения с собственниками и пользователями нежилых помещений, расположенных в многоквартирном доме и выставлять товариществу счета на оплату потребленных коммунальных ресурсов исключительно жителями дома, то есть исключать из оплаты объем коммунальных услуг, потребленный собственниками и пользователями нежилых помещений с учетом ОДН.

Однако, в документах на оплату тепловой энергии и теплоносителя за январь-май 2013 года объемы потребленных коммунальных ресурсов включают в себя объемы коммунальных ресурсов, потребленные собственниками и пользователями нежилых помещений.

В многоквартирном доме, расположенном по адресу: проспект Ульяновский, д.2, имеются два тепловых ввода (тепловых пункта), находящихся в техническом подполье дома. В доме установлены два общедомовых прибора учета тепловой энергии и теплоносителя на нужды отопления и горячего водоснабжения в отопительный период и два узла учета тепловой энергии и теплоносителя на нужды ГВС в межотопительный период.

Судом установлено, что ОАО «Волжская ТГК» с 01 января 2013 года на основании отдельно заключенных договоров оказывает услуги по теплоснабжению и поставке горячей воды следующим хозяйствующим субъектам - собственникам и пользователям нежилых помещений, расположенных по адресу: г.Ульяновск, пр-т Ульяновский, д.2: ООО "Дворцовый ряд-МС", ООО "Жилстройсервис", ООО "Росоптторг", ОАО "Сбербанк России", ООО "Вита", СНТ "Степное", СНТ "Заречное", СНТ "Созидатель", ООО "Мир сотовой связи", ООО "Сириус-К", ООО "Ульяновское ABC", ЗАО "ТК Элком", ОАО "ВымпелКом", ООО "Технополис", ИП Тугаева Н.А., ИП Алексеев А.С, МБУ "Управление Гражданской защиты", Комитет по управлению городским имуществом и земельными ресурсами администрации г.Ульяновска, ООО "СК-групп", ОАО "Аптека №131", ООО "Симбирский взгляд", СНТ "Городок", ИП Брылева Е.А., ИП Данковцева Г.Н., ИП Талиева Н.А., ИП Емельяненко З.П., ИП Шашкина А.А., Крюков А.Ф. Однако с частью вышеперечисленных хозяйствующих субъектов договоры находятся на стадии заключения, а именно: с ООО "Жилстройсервис", ООО "Мир сотовой связи", ООО "Технополис", ИП Брылевой Е.А., ИП Алексеевым А.С, ИП Емельяненко З.П., ИП Шашкиной А.А., ОАО "Вымпел-коммуникации", Крюковым А.Ф., УМУП "Ульяновскводоканал".

Договоры теплоснабжения и поставки горячей воды, заключенные ОАО «Волжская ТГК» с собственниками и пользователями нежилых помещений в 2013 году, а также дополнительные соглашения к договорам поставки тепловой энергии и теплоносителя, заключенные в связи с изменениями в законодательстве, установлением тарифа на горячую воду для Ульяновского филиала ОАО «Волжская ТГК» на 2013 год, а также в связи с добавлением объектов, расположенных по адресу: проспект Ульяновский, д.2, распространяют свое действие на отношения сторон, возникшие с 01.01.2013.

Объемы услуг по теплоснабжению и поставке горячей воды определяются ОАО «Волжская ТГК» расчетным способом, а именно: исходя из показаний прибора учета пропорционально мощности энергопринимающего устройства, а при невозможности определения мощности - пропорционально площади помещений (п.3.5 (п.3.6) договоров).

Ежемесячный объем потребления тепловой энергии на нужды отопления определяется в соответствии с формулой 3 Приложения 2 к Правилам предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов (утв. Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354, далее - Правила) как отношение площади нежилого помещения многоквартирного жилого дома к общей площади многоквартирного жилого дома, умноженное на объем тепловой энергии на нужды отопления, определенный по показаниям общедомового прибора учета.

Объем ежемесячного потребления коммунальных ресурсов на нужды горячего водоснабжения для каждого собственника и пользователя нежилых помещений, расположенных по адресу: г.Ульяновск, пр-т Ульяновский, №2, рассчитывается следующим образом:

тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения: как отношение величины тепловой нагрузки на горячее водоснабжение, установленной договором для каждого собственника и пользователя нежилого помещения, к общей величине тепловой нагрузки на горячее водоснабжение многоквартирного жилого дома, умноженное на объем тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения, определенный по показаниям общедомового прибора учета;

теплоносителя на нужды горячего водоснабжения: как отношение величины тепловой нагрузки на горячее водоснабжение, установленной договором для каждого собственника и пользователя нежилого помещения, к общей величине тепловой нагрузки на горячее водоснабжение многоквартирного жилого дома, умноженное на объем теплоносителя, определенный по показаниям общедомового прибора учета.

Суд, исходя из оценки представленных в материалы дела документов, а именно: актов о количестве тепловой энергии и теплоносителя по показаниям приборов учета, счетов-фактур, расчетных ведомостей, актов к счетам-фактурам, выставленных обществом для оплаты ТСЖ «Ульяновский проспект №2» в январе-апреле 2013 года, сделал вывод о том. что объемы коммунальных ресурсов, указанные в вышеперечисленных документах, включают в себя объемы коммунальных ресурсов, потребленные собственниками и пользователями нежилых помещений. Согласно счетам-фактурам, актам потребления тепловой энергии и теплоносителя ОАО «Волжская ТГК»