Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2014 по делу n А65-27886/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

марки Mitsubishi представляют собой цельное помещение, не разделенное перегородками и иными конструкциями.

Ответчиком 20.12.2012 осуществлен осмотр здания автосалона Mitsubishi по адресу г. Набережные Челны, пр. Чулман, 111, и составлен протокол осмотра № 127а от 20.12.2012, из которого следует, что на территории заявителя располагается автосалон, где размещены автомобили Mitsubishi, предназначенные для рекламы и продажи. В салоне расположены места, где заключаются договоры кредитов на покупку автомобилей, а также столы менеджеров, которые занимаются реализацией автомобилей, запасных частей. Во второй части помещения расположено сервисное техническое обслуживание, где проводят гарантийный и текущий ремонт автомобилей. Также в данном здании имеется склад, где хранятся запасные части к автомобилям, а также аксессуары к продаваемым автомобилям: коврики, сигнализация, защита двигателей (том 2, л.д. 35-37).

Как установлено судом, в оспариваемом решении ответчиком допущена опечатка в части указания адреса автосалона, в самом тексте акта осмотра имеется лишь указание на ул. Тозелеш.

По результатам исследования технического паспорта БТИ автосалона Mitsubishi, расположенного по адресу: г. Набережные Челны, проезд Тозелеш, д. 27, а также с учетом  протокола осмотра № 127а от 20.12.2012, налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщик реализовывал запасные части в розницу, с использованием ККТ, расположенной в демонстрационном зале автосалона общей площадью 921,3 кв.м.

Заявитель в обоснование правомерности заявленной позиции ссылается на то, что протокол осмотра №127а от 20.12.2012 получен вне рамок проведения камеральной налоговой проверки за 2 квартал 2012г., и, соответственно, не может являться допустимым доказательством по делу. Кроме этого, заявитель указывает на то, что выезд и осмотр помещений в рамках камеральных налоговых проверок Налоговым кодексом РФ не предусмотрен.

Пунктом 1 статьи 82 НК РФ осмотр помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), назван в качестве одной из форм налогового контроля.

Однако, положения статей 91 и 92 Кодекса, регламентирующие соответствующие полномочия налоговых органов, прямо указывают на то, что осмотр территорий (помещений) налогоплательщика и доступ на территорию (в помещение) налогоплательщика возможен только в связи с проведением в отношении данного налогоплательщика выездной налоговой проверки.

Следовательно, в контексте действующего законодательного регулирования осмотр помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли), не может рассматриваться в качестве самостоятельной формы налогового контроля и осуществляться вне рамок выездной налоговой проверки.

Такой вывод содержится в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

На основании изложенного, довод заявителя о том, что в ходе камеральной налоговой проверки налоговый орган не вправе проводить осмотр помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли), является правильным.

Однако, материалами дела подтверждается, что в данном случае, осмотр автосалона был произведен налоговым органом вне рамок камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2012г.

Согласно п.4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 27 Постановления от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что «одновременно необходимо учитывать, что налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Доказательства того, что протокол осмотра № 127а от 20.12.2012 получен налоговым органом с нарушением НК РФ, в материалах дела отсутствуют.

Поскольку на момент проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2012г. у налогового органа имелся протокол осмотра автосалона Mitsubishi № 127а от 20.12.2012, налоговый орган обоснованно исследовал его в качестве доказательства.

Однако, судом верно указано, что протокол осмотра № 127а от 20.12.2012 не содержит в себе данных, позволяющих сделать однозначный вывод о наличии, либо отсутствии перегородок в помещении автосалона. В указанном протоколе осмотра описано лишь само расположение различных отделов, где расположены автомобили, заключаются договоры на покупку автомобилей, кредитные договоры, проводится гарантийный и текущий ремонт автомобилей. Более того, в указанном протоколе осмотра не указан ни адрес, ни площадь осмотренного помещения.

Исходя из вышеизложенного, судом правомерно не принят в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу протокол осмотра № 127а от 20.12.2012.

Поскольку статьей 346.27 НК РФ определено, что площадь торгового зала - это часть магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, надлежащим доказательством, определяющим площадь торгового зала, в данном случае является технический паспорт БТИ, из которого следует, что площадь торгового зала, где осуществляется реализация автомобилей и запасных частей составляет 316,8 кв.м.

Таким образом, реализация автомобилей и запасных частей в розницу заявителем в проверяемом периоде осуществлялась на площади всего торгового зала, вывод инспекции о необходимости при исчислении ЕНВД учитывать всю площадь торгового зала, на которой осуществляется розничная торговля, является обоснованным.

Ссылка заявителя на Приказ директора «О создании торговой точки» № 2/1пр от 01.05.2007г., согласно которой площадь торговой точки составляла 29 кв.м., является несостоятельной, поскольку указанный приказ является внутренним документом заявителя и не является правоустанавливающим и инвентаризационным документом на торговый объект.

Надлежащие доказательства, подтверждающие тот факт, что во 2 квартале 2012г. в демонстрационном зале автосалона Mitsubishi было отведено специальное место для реализации запасных частей в розницу, заявителем не представлены.

То обстоятельство, что на площади одного торгового зала общество осуществляет два вида деятельности, облагаемых налогами с использованием разных режимов налогообложения, не является основанием для изменения значений физического показателя либо базовой доходности по единому налогу на вмененный доход.

При этом физический показатель «площадь торгового зала» является неизменной величиной и не зависит от количества видов деятельности, осуществляемых на этой площади.

Аналогичные выводы содержатся в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.10.2009 N 9757/09, от 2 ноября 2010 г. N 8617/10.

Ответчиком, в соответствии с законодательством и в рамках проверяемого периода, проведены допросы свидетелей-работников ООО «ТрансТехСервис-9» по факту использования помещения автосалона Mitsubishi в части розничной продажи запасных частей, в рамках которых установлено, что заявитель не имеет обособленного, конструктивно отдельного помещения, предназначенного для реализации запасных частей. Реализация запасных частей проходит в здании автосалона на 1 этаже в общем зале путем оплаты в кассу.

На основании вышеизложенного, ответчиком сделан обоснованный вывод о том, что в отношении вида деятельности «розничная торговля» в автосалоне ООО «ТрансТехСервис-9» за проверяемый период не может быть применен режим налогообложения в виде ЕНВД, поскольку фактически торговля запасными частями велась на площади, превышающей 150 кв.м.

Поскольку розничная торговля запасными частями осуществлялась заявителем в автосалоне площадью более 150 кв.м., то данный вид деятельности подпадает под общий режим налогообложения, облагаемый налогом на добавленную стоимость. Выводы ответчика соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав заявителя.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении сделан вывод об ошибочности расчета недоимки по НДС, произведенного налоговым органом, поскольку при расчете суммы НДС, не исчисленного с розничной реализации, ответчиком не учтено, что в выручку от реализации товаров в розницу был включен налог на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод суда ошибочным, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 ст. 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная, исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС.

Сумма налога при определении налоговой базы, в соответствии со статьями 154-159 и 162 НК РФ, исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 ст. 166 НК РФ).

Руководствуясь положениями ст. 168 НК РФ налогоплательщик при реализации товаров (работ, услуг) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) должен предъявлять к оплате покупателю соответствующую сумму налога.

То есть при реализации товаров (работ, услуг), облагаемых НДС, налогоплательщик (продавец) сверх стоимости товаров (работ, услуг) предъявляет к уплате покупателю сумму налога, учитываемую данным налогоплательщиком при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму налога (в данном случае законодателем имеется в виду предъявление налога по соответствующей налоговой ставке - 0%, 10%, 18% - с учетом положений статьи 164 НК РФ).

Согласно статье 168 НК РФ НДС должен быть выделен отдельной строкой в расчетных документах и в счетах-фактурах, за исключением случая, когда осуществляется реализация товаров (работ, услуг) населению по розничной цене.

Пунктом 6 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается налогоплательщиком в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Поскольку по основаниям, указанным выше, заявитель неправомерно применял специальный налоговый режим в виде ЕНВД и, соответственно, не включало НДС в стоимость реализованных товаров.

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при реализации автомобилей в соответствии с пунктом 5.1 статьи 154 НК РФ. при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2-4 статьи 155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с НК РФ сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Ответчик, определяя размер налоговых обязательств заявителя, руководствуясь положениями пункта 1 статьи 154, пунктов 1. 2, 4 статьи 168 Кодекса, правомерно доначислил НДС по ставке 18 процентов на сумму выручки, полученной ООО «ТрансТехСервис - 9» от покупателей товаров, поскольку в проверяемый период, применяя специальный режим в виде ЕНВД, заявителем в стоимость реализуемых товаров (работ, услуг) не включалась сумма налога на добавленную стоимость. Оснований для применения расчетной ставки налога на добавленную стоимость 18/118, установленной пунктом 4 статьи 164 Кодекса, не имеется.

Поскольку заявитель, в связи с применением системы налогообложения в виде ЕНВД, не считал себя плательщиком НДС, следовательно, не мог формировать стоимость реализуемых товаров с учетом этого налога.

Заявителем ни при проведении налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде, не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что им в розничную цену товара был включен НДС и предъявлен к уплате покупателям. Более того, в представленной оборотно-сальдовой ведомости по счету 90.01.2 выручка от реализации запасных частей указана без НДС. Расчетная ставка НДС 18/118% может быть применена только в случаях прямо предусмотренных пунктом 4 статьи 164 НК РФ, к которым рассматриваемая ситуация не относится.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения