Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 по делу n А49-4840/2007. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

11 февраля 2009 года                                                                        Дело № А49-4840/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 февраля 2009г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Деминой Е.Г., Романенко С.Ш.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Юдаевой А.А.,

с участием:

от истца – Кутузова Л.Б., паспорт; Раззорилова Е.В., доверенность от 20.06.2006г.,

от ответчика – не явились, извещены,

от третьих лиц – не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании 10 февраля 2009 года в зале № 3 апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия «Пензгорстройзаказчик», г. Пенза, на решение Арбитражного суда Пензенской области от 07 октября 2008 года по делу № А49-4840/2007 (судья Пузарина Т.Н.),

по иску индивидуального предпринимателя Кутузовой Людмилы Борисовны, г. Пензы, к муниципальному унитарному предприятию «Пензгорстройзаказчик», г. Пенза,

третьи лица: СМП № 536, г. Пенза; ОАО «Российские железные дороги» в лице филиала Куйбышевской железной дороги, г. Самара; ОАО «Росжелдорстрой», г. Москва, о взыскании 336 048 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кутузова Людмила Борисовна, г. Пенза, обратилась в Арбитражный суд Пензенской области с иском к муниципальному унитарному предприятию «Пензгорстройзаказчик», г. Пенза, о взыскании убытков в сумме 336 048 руб., причиненных в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору № 4 от  30.11.2001г. на инвестирование встроенного помещения в жилом доме, расположенного по ул. Тернопольская, 7 в г. Пенза.

Определениями Арбитражного суда Пензенской области от 01.10.2007г., 19.11.2007г. и 30.01.2008г. к участию в дело в качестве 3-их лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены СМП № 536, открытое акционерное общество «Российские железные дороги» и открытое акционерное общество «Росжелдорстрой».

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 19.11.2007г. принято заявление истца (т.2, л.д. 33) об уменьшении размера исковых требований до 303 921 руб. (т.2, л.д. 36-37).

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 20.05.2008г. назначена экспертиза, проведение которой поручено АНО «Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз», производство по делу приостановлено. (т.3, л.д. 95-96). Определением суда от 30.07.2008г. производство по делу возобновлено.

23.09.2008г. истцом заявлено ходатайство о взыскании судебных издержек в сумме 81 333 руб., в том числе расходов на оплату услуг представителя в сумме 10 000 руб. (т.4, л.д. 52).

Определением суда, занесенным в протокол судебного заседания от 23-30.09.2008г., принято заявление об уточнении  исковых требований, в котором истец просил возместить убытки в виде взыскания денежных средств в общей сумме 308 041 руб., из них: на восстановление крылец  198 326 руб., укрепление плиты перекрытия подвала во встроенном нежилом помещении - 109 715 руб., а также обязать ответчика установить отсутствующий теплосчетчик ТСК-4 с преобразователем ПРЭМ и монометром, предусмотренный проектной документацией.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 07 октября 2008 года исковые требования удовлетворены частично. С МУП «Пензгорстройзаказчик» в пользу индивидуального предпринимателя Кутузовой Людмилы Борисовны (г. Пенза, ул. 8 Марта, 27А-165) взысканы убытки в сумме 308 041 руб., расходы по госпошлине в сумме 7 660 руб. 82 коп. и судебные издержки в сумме 78280 руб. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил решение Арбитражного суда Пензенской области от 07 октября 2008 года отменить в части удовлетворенных исковых требований, в удовлетворении иска отказать в полном объеме.

Заявитель жалобы сослался на то, что при принятии решения были нарушены нормы процессуального права - ст. ст. 6, 8, 9, ч. 3 ст. 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судом неверно применены нормы материального права.  При разрешении вопроса о распределении судебных расходов,  суд незаконно включил в состав судебных издержек расходы в сумме 20 500 руб.,  в связи с привлечением специалиста для дачи заключения по факту обнаружения дефектов, расходы по договору возмездного оказания экспертной услуги в размере 7 000 руб., расходы по договору на разработку проекта усиления плиты в размере 8 000 руб., расходы на почтовые услуги и ксерокопирование документов в размере 412 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу истец, считая решение суда законным, просил оставить его без изменения.

Третьи лица отзыва на апелляционную жалобу не представили.

Ответчик и третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд рассматривает дело в отсутствие ответчика и третьих лиц.

Истец и его представитель в судебном заседании просили оставить решение суда без изменения, пояснив, что не оспаривают решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований.

На основании ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

Выслушав объяснения истца и его представителя, проверив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, арбитражный апелляционный суд установил.

Из материалов дела следует, что 30 ноября 2001 года между ответчиком (заказчиком) и истцом (инвестором) заключен договор № 4 с дополнительным соглашением, предметом которого является инвестирование строительства встроенного нежилого помещения общей площадью 107,17 кв. м в жилом доме по ул. Тернопольской в осях 7-10 (т.1, л.д.11, 103, 104).

Согласно договору № 4 инвестор обеспечивает оплату встроенного помещения стоимостью 858 880 руб. Заказчик  осуществляет финансирование строительства из средств инвестора; принимает на себя и выполняет все функции заказчика по строительству встроенного помещения; обеспечивает ведение технического надзора за строительством, заключение договоров с подрядной и пусконаладочной организациями; приемку законченного строительством жилого дома. После сдачи объекта в эксплуатацию заказчик обязан передать инвестору встроенное нежилое помещение.

Кроме того, между истцом (инвестором) и ответчиком (заказчиком) 25 декабря 2003 года заключен договор № 4/1, предметом которого является инвестирование технического подполья (подвала) в жилом доме №7 по ул. Тернопольская в осях 7-10 (т.1, л.д.106).

По условиям договора № 4/1 инвестор обеспечивает оплату в размере 300 000 руб. Ответчик принял на себя обязательства выполнять функции заказчика по строительству; обеспечение ведения технического надзора за строительством, заключение договоров с подрядной организацией; приемку законченного строительством жилого дома. После сдачи объекта в эксплуатацию заказчик обязан передать инвестору техническое подполье (подвал) общей площадью 160, 7 кв. м.

Исходя из содержания  спорных договоров, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что по своей правовой природе, заключенные сторонами договоры являются смешанными, содержащими элементы инвестиционного договора и договора строительного подряда (ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), где заказчиком является истец, а ответчик подрядчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Квалификацию судом первой инстанции договора № 4 от 30.11.2001г. как договора, содержащего и элементы договора купли-продажи, арбитражный апелляционный суд находит ошибочной. Ответчик на момент заключения договора не являлся собственником недвижимого имущества, а сам предмет договора признаками недвижимого имущества не обладал.

Как видно из материалов дела 29 декабря 2003 года был подписан акт государственной комиссии о приемке законченного строительством 10-ти этажного жилого дома со встроено-пристроенными предприятиями по ул. Тернопольской в осях 7-10 (т.1, л.д. 17-18, 118-120).

29 декабря 2004 года между сторонами подписан акт приема-передачи встроенного нежилого помещения к договору № 4 (т.1, л.д. 105).

21 февраля 2005 года на основании договора № 4/1 между сторонами подписан акт на передачу технического подполья (подвала) в собственность истца (т.1, л.д. 107)

Письмом от 07.11.2005г. истец сообщил ответчику о разрушении крыльца и нарушении фасадной декоративной штукатурки (т.1, л.д.19). В материалы дела также представлено письмо истца на имя ответчика от 14.03.2007г. о разрушении крылец и плиты перекрытия (т.5, л.д. 28).

Ссылаясь на то, что ответчиком дефекты не были устранены, истец обратился в арбитражный суд с иском о возмещении расходов в сумме 308 041 руб. на восстановление крылец, укрепление плиты перекрытия нежилого встроенного помещения, а также просил обязать ответчика установить отсутствующие теплосчетчик ТСК-4 с преобразователем ПРЭМ и манометр согласно проекту.

В подтверждение факта некачественного выполнения работ истец представил акты оценочных экспертиз и заключение специалиста.

Согласно акту оценочной экспертизы № 2326 от 28.11.2006г., составленного экспертом - оценщиком Кортуновым А.Б, стоимость восстановительного ремонта крылец определена в 102 397 руб., стоимость восстановительного ремонта плиты перекрытия - 83 696 руб. (т.1, л.д. 24-47). Работы выполнены по договору от 27.10.2006г. № 128 на выполнение работ по оценке стоимости восстановительного ремонта строительных конструкций, находящихся по адресу: г. Пенза, ул. Тернопольская, 7. Стоимость работ по договору установлена в 6 500 руб. (т.1, л.д.20-24). По квитанции серии ВЛ № 00268 от 01.12.2006г. истец оплатил эксперту - оценщику Кортунову А. Б. за выполненные работы 6 500 руб. (т.1, л.д. 48, т.4, л.д. 118).

Согласно заключению специалиста № 109 ООО «ПРСРП «ФОРМУЛА» ВОГ фактическая конструкция входных крылец не соответствует рабочему проекту и выполнена с нарушением нормативных требований. Для перекрытия подвала использована плита с другой несущей способностью, ниже, чем предусмотрено в проекте. Причиной разрушения плиты может являться отсутствие каркасов, предусмотренных проектом. Для безопасной эксплуатации плиты подвала необходимо произвести ее замену, либо усиление (т.1, л.д. 71-83). Работы выполнены по договору от 10.09.2006г. № П-86/3-06 на выполнение исполнителем работ: «заключение специалиста о состоянии несущих конструкций и элементов микроклимата в помещении по ул. Тернопольской, 7 в г. Пенза». Стоимость работ согласована в 16 000 руб. (т.1, л.д.84-86). Истцом работы приняты и оплачены в сумме 16 000 руб. (т.1, л.д. 87-88, т.4, л.д.53-54).

Согласно акту оценочной экспертизы № 2448, составленному экспертом - оценщиком Кортуновым А.Б, стоимость восстановительного ремонта входных крылец определена в 121 933 руб., стоимость восстановительного ремонта плиты перекрытия - 101 424 руб. (т.2, л.д. 2-25). Работы выполнены по договору от 12.11.2007г. № 113 на выполнение работ по определению стоимости восстановительного ремонта строительных конструкций и вспомогательных устройств, находящихся по адресу: г. Пенза, ул. Тернопольская, 7. Стоимость работ по договору установлена в 3 000 руб. (т.2, л.д. 26-28). По квитанции серии ВЛ № 00270 от ноября 2006г. истец оплатил эксперту - оценщику Кортунову А. Б. за выполненные работы 3 000 руб. (т.2, л.д. 30, т.4, л.д. 72).

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 20.05.2008г. назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АНО «Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз».

Согласно заключению эксперта АНО НИЛСЭ № 108/16 от 25.07.2008г. установлены многочисленные дефекты и повреждения крылец, а также трещины и сколы многопустотной плиты перекрытия подвала магазина Кутузовой Л.Б.. расположенного по адресу: г. Пенза, ул. Тернопольская, 7. Причинами дефектов и повреждений является выполнение строительных работ с ненадлежащим качеством. Стоимость работ по устранению дефектов и повреждений крылец и плиты перекрытия определена в 198 326 руб. (т.3, л.д.126-145).

Расходы по оплате экспертизы произведены истцом в сумме 28 000 руб. + 840 руб. комиссии (т.3, л.д. 110, т.4, л.д. 151-152).

Согласно акту экспертного исследования № 456/16 от 19.09.2008г. АНО НИЛСЭ стоимость работ и затрат по усилению ж/б плиты перекрытия подвального помещения встроено-пристроенного магазина гр. Кутузовой по адресу: г. Пенза, ул. Тернопольская, 7 составляет 109 715 руб. (т.4, л.д. 142-147).

Таким образом, заключениями специалистов, судебного эксперта в судебном заседании установлено, что строительные работы выполнены ответчиком некачественно, недостатки выполненных работ по ремонту крылец ответчиком не устранены.

Согласно пункту 2 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда на результат работ не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

В рассматриваемых договорах гарантийный срок на результат работ не установлен.

При таких обстоятельствах исковые требования о взыскании с ответчика убытков, связанных с необходимостью ремонта крылец на сумму