Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2009 по делу n А65-3841/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

11 марта 2009 года                                                                           Дело № А65-3841/2008

город Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей  Балакиревой Е.М., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Ждановой Ю.И.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе ООО «Аркада», город Казань, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.12.2008, принятое по делу №А65-3841/2008 судьей Прокофьевым В.В.,

по иску ООО «Аркада», город Казань,

к ООО «Бимс», город Казань,

с привлечением третьего лица – ООО «Арт строй», город Казань,

о взыскании 61 329 068 руб.48 коп. неосновательного обогащения, 4 550 000 руб. штрафа, 1 513 476 руб. 64 коп. процентов, о признании дополнительных соглашений №2 от 23.04.2007 и №3от 17.05.2007 незаключенными, обязании передать исполнительную и проектную документацию,

по встречному иску о взыскании 16 914 022 руб. 40 коп. долга, 550 422 руб. 40 коп. процентов,

с участием:

от истца – Кабирова Г.Н., доверенность от 11.01.2009; Талыпова А.Ш., доверенность от 11.01.2009;

от ответчика – Тухватуллина Л.Р., доверенность от 18.01.2008; Тухватуллин Р.А., директор, протокол от 20.11.2008;

от третьего лица - не явились, извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченней ответственностью «Аркада», г. Казань, РТ обратилось в Арбитражный суд РТ с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Бимс», г.Казань, РТ о взыскании 61 329 068 руб. 48 коп. неосновательного обогащения, 4 550 000  руб. штрафа, 1 786 251 руб. 01 коп. процентов, о признании дополнительных соглашений № 2 от 23.04.2007 г. и № 3 от 17.05.2007 г. незаключенными, обязании передать исполнительную и проектную документацию.

Определением Арбитражного суда РТ от 07.04.2008 г. был принят для рассмотрения совместно с первоначальными требованиями встречный иск ООО «Бимс» к ООО «Аркада» о взыскании 19 799 468 руб. 02 коп. долга, 683834 руб. 02 коп. процентов, 11 659 400 руб. ущерба.

Определением Арбитражного суда РТ от 16.04.2008 г. было принято уменьшение цены первоначального иска в части процентов до 1 513 476 руб. 64 коп. и уменьшение цены встречного иска в части долга до 16 914 022 руб. 40 коп., в части процентов до 550422 руб. 40 коп.

Определением Арбитражного суда РТ от 07.05.2008 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, было привлечено ООО «Арт строй». Кроме того, указанным судебным актом был принят частичный отказ от встречного иска в части требования о взыскании 11 659 400 руб. ущерба.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.12.2008 отказ общества с ограниченней ответственностью «Аркада», г. Казань, РТ от иска в части требования об обязании передать исполнительную и проектную документацию принят. Производство по делу в этой части первоначального иска, а так же в части требования по встречному иску о взыскании 11 659 400 руб. ущерба прекращено. В удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен. С общества с ограниченней ответственностью «Аркада», г. Казань, РТ в пользу общества с ограниченной ответственностью «Бимс», г. Казань, РТ взыскано 7 657 875 руб. 41 коп. долга, 665196 руб. 80 коп. процентов, 640000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы. С общества с ограниченней ответственностью «Аркада», г. Казань, РТ в доход федерального бюджета взыскана  государственная пошлина по встречному иску в размере 53115 руб. 36 коп. Обществу с ограниченней ответственностью «Аркада», г. Казань, РТ выдана справка на возврат из государственного бюджета уплаченной государственной пошлины в размере 2000 руб.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.12.2008, ООО«Аркада» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, рассмотреть дело по существу, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования. При этом заявитель жалобы указывает, что уточненная истцом сумма процентов составила 1 513 476,64 руб.  ответчиком не были выполнены условия, предусмотренные дополнительными соглашениями к договору №№ 2и 3, что влечет освобождение обоих сторон от обязательств. Суд не учел, что сторонами  определена стоимость договора и согласованы исключительные случаи и порядок ее изменения. Суд неправомерно сделал вывод о том, что, подписывая договор, стороны согласовали лишь приблизительную стоимость договора. Суд неправомерно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика штрафа в размере 4 550 000 руб. за несвоевременное освобождение временно используемого помещения жилого дома. При назначении строительной экспертизы  были нарушены права истца. Суд не оценил должным образом акт сверки расчетов. Суд не придал значения тому, что ответчиком возвращены истцу строительные материалы на сумму 1 535 345,63 руб.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечило.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии  третьего лица.

Представители первоначального истца в судебном заседании поддержали жалобу по доводам в ней изложенным, просили решение отменить, первоначальный иск удовлетворить, отказать в удовлетворении встречного иска. Заявили ходатайство о проведении комплексной судебной финансово-экономическуой, бухгалтерской экспертизы, поскольку не согласны с результатами экспертизы, имеющейся в материалах дела, а именно, не согласны по выбранному экспертами способу определения стоимости выполненных строительно-монтажных работ. Просили поставить вопрос о том, имеет ли место наличие задолженности сторон друг перед другом.

Представитель ответчика по первоначальному иску считал обжалуемое решение законным и обоснованным, просил отказать в удовлетворении заявленного ходатайства, т.к. экспертиза уже была проведена.

Суд отказывает в удовлетворении ходатайства истца по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 8, 9 Арбитражного кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон и состязательности.

Согласно ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими процессуальными правами.

В судебных заседаниях суда первой инстанции истец не заявлял ходатайства о проведении указанной экспертизы.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со ст. 269 Арбитражного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства в том числе и о проведении экспертизы, если судом первой инстанции было отказано в удовлетворении данного ходатайства. В противном случае апелляционное производство будет являться новым, а не повторным. 

Кроме того, в материалах дела имеется заключение эксперта от 26.11.2008 года об определении стоимости строительно-монтажных работ.

Положения ст. 87 предусматривают основания назначения дополнительной и повторной экспертизы: при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.  В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

 Истец не привел доводов, свидетельствующих о наличии указанных оснований.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что между сторонами был заключен договор подряда на строительство жилого дома № 1/06 от 25.05.2006 г., в соответствии с условиями которого ответчик (генподрядчик) обязался выполнить весь комплекс работ по строительству 9-ти этажного 4-х секционного жилого дома с проектными мастерскими на 1-ом этаже, с автостоянкой в подвальном этаже и техническим этажом, расположенного по адресу: г.Казань, Вахитовский район, ул. Новосибирская, а истец (заказчик) обязался принять результат выполненных работ, ввести его в эксплуатацию и оплатить (т.1 л.д. 10-35).

Сторонами в качестве приложений к договору были согласованы: протокол согласования договорной цены и видов работ, график производства строительно-монтажных работ, протокол согласования базовой стоимости основных строительных материалов и оборудования. Сроки выполнения работ были установлены: начало - 1 июня 2006 г., окончание - 30 августа 2007 г.

Дополнительными соглашениями № 1 от 15.02.2007 г., № 2 от 23.04.2007 г., № 3 от 17.05.2007 г. стороны произвели уточнение договорной цены (т.1 л.д. 81-84).

Письмом № 825 от 29.11.2007 г. ответчик заявил о приостановлении строительных работ по мотивам отсутствия финансирования, не подписания истцом дополнительного соглашения № 4 и форм КС-2, КС-3 (т.1 л.д. 134).

Уведомлением № 280 от 30.11.2007 г. ООО «Аркада» проинформировало ООО «Бимс» об одностороннем расторжении договора подряда № 1/06 от 25.05.2006 г. в связи с просрочкой генподрядчиком сроков выполнения работ (т.1 л.д. 136-137).

Установленные вышеуказанные обстоятельства не оспариваются сторонами.

Сторонами оспаривается объем и стоимость выполненных ответчиком работ. Первоначальные исковые требования мотивированы тем, что истец во исполнение обязательств по договору подряда № 1/06 от 25.05.2006 г. произвел финансирование строительства в размере 151 535 378 руб. 44 коп. В то же время ответчик на момент расторжения договора выполнил строительные работы на общую сумму 96 996 032 руб. 32 коп., от обмера фактически выполненных работ и оформления акта приема-передачи строительной площадки, объекта незавершенного строительства и исполнительно-технической документации уклонился. По мнению истца, у ответчика  находятся излишне уплаченные денежные средства (без учета суммы отнесенного платежа) в размере 61 329 068 руб. 48 коп., которые истец просит взыскать с него в качестве неосновательного обогащения, просит взыскать с ответчика 4 550 000 руб. штрафа за нарушение сроков освобождения строительной площадки.

Первоначальный ответчик считает, что стоимость выполненных им работ составляет 160 303 253 руб., в связи с чем ответчик просит взыскать с ООО «Аркада» сумму образовавшейся задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Суд первой инстанции правомерно квалифицировал правоотношения между сторонами как правоотношения по исполнению договора подряда, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Решением Арбитражного суда РТ от 17.03.2008 г. по делу А65-30382/2007-СГ5-54 (т.4 л.д. 22-24) установлен факт просрочки ответчиком сроков завершения строительства.

Следовательно  односторонний отказ ООО «Аркада» от исполнения договора подряда в силу положений п.3 ст. 450, п.3 ст. 708, п.2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации является правомерным.

Сторонами не оспаривается и подтверждается материалами дела, что  объект незавершенного строительства был передан истцом на основании договора подряда № 86 от 12.12.2007 г. новому генеральному подрядчику - ООО «Арт строй» (т.4 л.д. 13-21).

Согласно пояснениям истца жилой 9-12 этажный 4-х секционного жилой дом по адресу: г. Казань, Вахитовский район, ул. Новосибирская, был сдан в эксплуатацию.

Согласно ст. 728 Гражданского кодекса РФ, подрядчик в случае расторжения договора подряда по основаниям, предусмотренным в частности п.2 ст. 715 Гражданского кодекса РФ, обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование и иное имущество.

В соответствии со ст. 729 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Выполненные ООО «Бимс» работы были приняты сторонами в объемах, установленных актом обмера выполненных работ по состоянию на 05.12.2007 г. в варианте ответчика (т.5 л.д. 47-53). В судебном заседании суда первой инстанции данное обстоятельство было признано истцом в порядке  ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ (т.5 л.д. 53).

Общая стоимость договора подряда № 1/06 от 25.05.2006 г., включающая в себя все затраты генподрядчика и привлекаемых им субподрядных организаций на производство всех видов работ, в том числе затраты на производство строительно-монтажных и пусконаладочных работ, затраты на поставку материалов и оборудования, аренду строительных машин и механизмов и прочее, была согласована сторонами в приложении № 1 к договору - Протоколе согласования договорной цены и видов работ. Протоколом согласования базовой стоимости основных строительных материалов и оборудования (приложение № 3 к договору) стороны установили базовые расценки на основные материалы и оборудование, существующие на момент заключения договора.

Пунктом 4.3. договора стороны