Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2009 по делу n А72-6289/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

16 марта 2009 года                                                                                   Дело №А72-6289/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 16 марта 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смирновой Е.А.,

с участием в судебном заседании:

представителя Инспекции ФНС России по Ленинскому району г.Ульяновска –   до перерыва - Курковой Н.В. (доверенность от 11.01.2009 года № 16-05-22/324), после перерыва – не явился, извещен надлежащим образом,

представителя ООО «Алекон» – до перерыва - Борисова Д.В. (доверенность от 01.09.2008 года), после перерыва – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель Федеральной налоговой службы России – до и после перерыва не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ООО «Оператор-Благотворительные лотереи» – до и после перерыва не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 11-13 марта 2009 года в помещении суда апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Ульяновска

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 01 декабря 2008 года по делу №А72-6289/2008 (судья Замалетдинова Д.М.),

по заявлению Инспекции ФНС России по Ленинскому району г.Ульяновска, г.Ульяновск,

к обществу с ограниченной ответственностью «Алекон», г.Ульяновск,

третьи лица: Федеральная налоговая служба России, г.Москва,

ООО «Оператор-Благотворительные лотереи», г.Москва,

о признании недействительными решения и постановления,

УСТАНОВИЛ: 

Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Ульяновска (далее – налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Алекон» (далее – ООО «Алекон», Общество) о запрете заниматься проведением стимулирующей лотереи «Игромания 100» (государственный регистрационный номер Н 200Б/000535ФНС) (т.1 л.д.2-4).

Определением суда от 05.11.2008г. привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Федеральная налоговая служба (далее – ФНС России) и общество с ограниченной ответственностью «Оператор - Благотворительные лотереи» (т.2 л.д.7).

В судебном заседании от 20.10.2008г. налоговый орган уточнил предмет заявленного требования  и просил запретить ООО «Алекон» заниматься проведением стимулирующей лотереи «Лотомания+» (государственный регистрационный номер Н 200С 0011093ФНС) (т.1 л.д.136-137).

Суд первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворил ходатайство налогового органа об уточнении предмета заявленного требования.

Налоговый орган повторно заявил ходатайство об уточнении предмета заявленного требования, просил:

признать деятельность ООО «Алекон» по проведению стимулирующей лотереи «Лотомания+» с использованием игровых автоматов деятельностью по проведению и организации азартных игр;

запретить ООО «Алекон» осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр;

запретить ООО «Алекон» заниматься проведением стимулирующей лотереи «Лотомания+» (государственный регистрационный номер Н 200С 001103ФНC) с использованием игровых автоматов (т.2л.д.22-23).

Кроме того, налоговый орган заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов в обоснование дополнительных требований.

Суд первой инстанции сделал вывод, что поскольку налоговый орган в данном случае не уточняет, а дополняет первоначальное (уточненное 20.10.2008г.) требование, с дополнительными документами представитель Общества до судебного заседания не ознакомлен, и принимая во внимание, что у налогового органа было достаточно времени (с сентября по ноябрь месяц) для уточнения предмета заявленного требования и для представления в связи с этим дополнительных документов, поэтому отказал налоговому органу в удовлетворении заявленного ходатайства. Суд первой инстанции считает, что со стороны налогового органа имеет место злоупотребление процессуальным правом.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01.12.2008г. по делу №А72-6289/2008 ходатайство налогового органа об уточнении предмета заявленного требования и о приобщении к материалам дела дополнительных документов оставлено без удовлетворения. Суд заявление налогового органа о запрете ООО «Алекон» заниматься проведением стимулирующей лотереи «Лотомания+» (государственный регистрационный номер Н 200С  001103ФНC) оставил без удовлетворения (т.2 л.д.67-68).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.2 л.д.72-74).

Общество отклонило апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве на нее.

Третьи лица отзыв на апелляционную жалобу не представили.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Представитель Общества отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

В судебном заседании в соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 11.03.2009г. до 11 час. 15 мин. 13.03.2009г., после перерыва рассмотрение дела продолжено.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей налогового органа и Общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена проверка лотерейного оборудования ООО «Алекон», находящегося по адресам: г.Ульяновск, пр.Нариманова, 51, ул.Марата, 47 (ПК «Надежда»), Московское шоссе, 47Б (остановка «Автозавод), ул.Полбина, 48, ул.40 лет Октября, 15, пр.Гая, 100, ул.Героев Свири, 48, ул.Можайского,4/2. В ходе проверки выявлены нарушения положений Федерального закона от 29.12.2006г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», Федерального закона от 11.11.2003г. №138-ФЗ «О лотереях», Правил проведения стимулирующих лотерей, утвержденных Приказом Минфина РФ от 09.08.2004г. №66н.

Налоговым органом выявлено, что при проведении стимулирующей лотереи «Лотомания+» использовались игровые автоматы с демонтированными монетоприемниками, под видом стимулирующей лотереи фактически осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр при отсутствии лицензии на данный вид деятельности, при несоблюдении условий ее проведения.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.

В соответствии со ст.49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В данном случае налоговый орган, заявив повторно ходатайство об уточнении заявленного требования, по существу изменил основание и предмет иска.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003г. №138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон №138-ФЗ) лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Таким образом, законодателем установлено, что способы заключения договора между организатором лотереи и ее участником должны быть определены в условиях проведения лотереи.

Особенностью стимулирующей лотереи является то, что право на участие в ней не связано с внесением платы, поскольку призовой фонд формируется за счет средств организатора лотереи.

В силу ст. 7 вышеназванного закона право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи; уведомление должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи. К уведомлению прилагаются: условия стимулирующей лотереи, описание способа информирования участников этой лотереи о сроках и условиях ее проведения, описание признаков и свойств товара (услуг), позволяющих установить взаимосвязь такого товара (услуг) и проводимой стимулирующей лотереи, описание способа заключения договора между ее организатором с и участником и т.д.

Уведомление с документами направляется организатором стимулирующей лотереи в соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи. Указанный орган в течение пятнадцати дней со дня получения такого уведомления с документами имеет право запретить проведение стимулирующей лотереи в случае: представления неполного пакета необходимых документов, несоответствия представленных документов требованиям Федерального закона «О лотереях», представления недостоверных сведений, а также при наличии у организатора лотереи задолженности по уплате налогов и сборов.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что 24.12.2007г. ООО «Оператор -Благотворительные лотереи» направило в ФНС России уведомление о проведении стимулирующей лотереи «Лотомания+» с необходимыми документами, то есть соблюдены требования ст. 7 Закона №138-ФЗ.

Право на проведение стимулирующей лотереи подтверждено выпиской из государственного реестра всероссийских лотерей от 28.12.2007г. №13-10-08/03981, согласно которой сведения о стимулирующей лотереи «Лотомания+» включены в государственный реестр всероссийских лотерей (государственный регистрационный номер Н 200С 001103ФНС).

12.08.2008г. ООО «Оператор-Благотворительные лотереи», являющийся оператором Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Игромания» (100, 500, 1000) и организатором Всероссийской стимулирующей лотереи «Лотомания+», заключило с ООО «Алекон» договор №149/Л (т.1 л.д.97-101), согласно которому ООО «Алекон» обязался распространять лотерею «Игромания» и выполнять функции оператора стимулирующей лотереи «Лотомания+».

В соответствии с условиями договора оператор стимулирующей лотереи «Лотомания+» проводит розыгрыш призового фонда на лотерейном оборудовании и выплату выигрыша согласно правилам, содержащимся в лотерейных билетах и рекламно-информационных материалах, предоставленных ООО «Оператор - Благотворительные лотереи», от имени и за счет последнего.

Условия проведения стимулирующей лотереи «Лотомания+», утвержденной ее организатором и представленной в ФНС России устанавливают срок проведения лотереи - с 01.01.2008г. по 31.12.2008г.; право на участие в стимулирующую лотерею получает обладатель безвыигрышного лотерейного билета «Игромания» (100,500,1000). В условиях указано, что билет без выигрыша обменивается на жетон для игры, определенное количество баллов или очков (призовые кредиты) в зависимости от используемого оборудования для проведения лотереи; призовые кредиты дают участнику лотереи право сыграть в игру на специальном оборудовании (игровом аппарате или иных игровых устройствах); участник лотереи с помощью имеющихся на оборудовании приспособлений (клавиши, рычаги) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества призовых очков, которые участник лотереи может обменять на определенный приз или его денежный эквивалент.

Из представленных в суд первой инстанции актов проверки объектов, поименованных в описательной части (т.1 л.д.41-42, 44-045, 54-55) следует, что вышеперечисленные условия проведения стимулирующей лотереи соблюдены.

При проведении проверки в интернет-клубе, расположенном по адресу: г.Ульяновск, ул.Полбина, 48 проведение стимулирующей лотереи не установлено. Согласно акту от 04.09.2008г. (т.1 л.д.56-57) на данном объекте установлены компьютеры, а не лотерейное оборудование.

ООО «Алекон» в суд первой инстанции представлен сертификат соответствия №РОСС RU АИ 29. АО 2943 на лотерейное оборудование модели МАИ-02-М с указанием конкретных заводских номеров, выданный ООО «Стимул» (т.1 л.д.30).

13.08.2008г. упомянутое лотерейное оборудование передано в аренду ООО «Алекон».

Из материалов дела усматривается, что игровые автоматы модели МАИ-02 переоборудованы в лотерейное оборудование (договор подряда от 21.12.2007г. №8/07, смета работ к договору, акт сдачи работ по договору №8/07, заключение, описание лотерейного оборудования) (т.1 л.д.125-128).

Вопреки требованиям ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом не доказано, что оборудование, установленное на проверенных объектах работает в режиме игрового автомата, а не лотерейного оборудования.

Судом первой инстанции установлено, что лотерейное оборудование не являлось предметом проверок налогового органа.

При данных обстоятельствах дела суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогового органа, что Обществом при проведении стимулирующей лотереи «Лотомания+» использовались игровые автоматы.

Статья 24 Закона №138-ФЗ, на которую налоговый орган ссылается как на основание для запрета ООО «Алекон» проводить стимулирующую лотерею, предусматривает