Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2009 по делу n А72-1316/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

16 марта 2009 года                                                                           Дело № А72-1316/2008

город Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 марта 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей  Романенко С.Ш., Балакиревой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания Ждановой Ю.И.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе ООО «Новострой» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14.11.2008, принятое по делу №А72-1316/2008 судьей Лобановой И.А.,

по иску ООО «Строительно-монтажное управление КПД-2»

к ООО «Новострой»

с привлечением третьих лиц:

ООО «ВМИГ»

МУП «Стройзаказчик»

о взыскании 775 499 руб. 93 коп.,

с участием:

от истца – Раева А.И., доверенность от 19.08.2008 № 33/08

от ответчика – Тумазова О.Ю., доверенность от 05.02.2009, Михалев В.В., директор

от третьих лиц – не явились, извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление КПД-2» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Новострой» 775.499 руб. 93 коп. - задолженности по договору подряда № 4/07 от 27.08.2007 г. и 23.202 руб. 93 коп. - пени.

Определением от 21.04.2008г. судом первой инстанции привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований ООО «Вмиг», МУП « Стройзаказчик » и удовлетворены ходатайства истца об изменении исковых требований и уменьшении суммы иска, в связи с чем истец просит взыскать с ответчика 775499 руб. 93 коп. - сумму убытков, причиненных ответчиком, вытекающих из договора подряда.

Определением от 10.07.2008г. производство по делу было приостановлено, в связи с назначением строительной экспертизы.

Определением от 01.09.2008г. производство по делу возобновлено.

Протокольным определением от 09.10.2008г. суд удовлетворил ходатайство истца об увеличении исковых требований до 968696 руб. 02 коп.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 14.11.2008 года исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление КПД-2»    удовлетворены    частично. С общества с ограниченной ответственностью «Новострой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление КПД-2» взыскано 476408 ( четыреста семьдесят шесть тысяч четыреста восемь) руб. 82 коп.-сумма убытков и 7960 ( семь тысяч девятьсот шестьдесят) руб. 75 коп.- расходы по государственной пошлине. В    остальной    части    исковые    требования      общества    с    ограниченной ответственностью    «Строительно-монтажное    управление        КПД-2»    оставлены    без удовлетворения. Обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление КПД-2» из федерального бюджета возвращено  232 ( двести тридцать два) руб. 03 коп.- излишне перечисленной суммы государственной пошлины.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Ульяновской области от 14.11.2008 года, ООО«Новострой», обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований. При этом заявитель жалобы указывает, что суд, вынося решение, вышел за пределы исковых требований, поскольку в исковом заявлении истец не требовал соразмерного уменьшения установленной за работу цены, а требовал возмещения убытков.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии третьих лиц.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным.

Представитель истца считал обжалуемое решение законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с ч.1 ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о необходимости отменить обжалуемое решение, как принятого с неправильным применением норм материального права, выразившимся в применении закона, не подлежащего применению.

Материалами дела подтверждается, что ОАО « Завод крупнопанельного домостроения №2» ( заказчик) заключило договор генерального подряда №5-1/07 от 27.08.2008г. с истцом на строительство жилого дома со встроенными нежилыми помещениями по ул. Карюкина, д.8 в Ленинском районе г.Ульяновска ( общ. площадь объекта 2274,0 кв.м, площадь земельного участка- 954,0 кв.м, количество этажей 5, строительный объем- 8491,5 кв.м, вместимость 9 квартир).

ОАО « Завод КПД-2» получило 20.08.2007г. разрешение на строительство за №RU 73304000-146 (л.д. 56 том 1).

Истец является генеральным подрядчиком строительства жилого дома.

27.08.2007г. ООО «СМУ КПД-2» ( заказчик) заключило договор подряда №4/07 от 27.08.2007г. с ООО «Новострой» ( подрядчик), по которому, в соответствии с п.п. 1.1. и 1.2. заказчик поручает, а подрядчик обязуется в соответствии с утвержденной и согласованной с заказчиком проектно-сметной документацией, своими силами осуществить для заказчика строительно-монтажные работы, а именно: устройство буронабивных свай диаметром 360 мм на объекте: « Жилой дом со встроенными жилыми помещениями по ул. Карюкина, д.8, Ленинский район, г.Ульяновск».

Перечень видов работ, указанных в п. 1.1. договора, выполняемых подрядчиком определяется согласно проектно-сметной документации, являющейся неотъемлемой частью договора. Дополнительные работы, не предусмотренные настоящим договором, неучтенные в смете и рабочих чертежах, подлежат оплате по фактически выполненным объемам, но по предварительному согласованию сторон.

В графике производства работ стороны установили, что работы по бурению и   устройству   буронабивных   свай   должны      быть   произведены   с   10.09.2007г.   по 05.10.2007г., с 04.09.2007г. по 09.08.2007г. должны   производиться подготовительные работы.

В локальной смете №ЛС-64 от 27.08.2007г. стороны установили стоимость работ, которая складывается из бурения 92 скважин; установки в скважины арматурного каркаса, бетонирование свай бетоном марки М-100 , с применением труб стальных обсадных.

Суд первой инстанции, проанализировав условия договора,  правомерно квалифицировал его как договор подряда, которым предусмотрено устройство буронабивных свай диаметром 360 мм в количестве 92 шт. и не предусмотрена обязанность ответчика по устройству буронабивных свай под подкрановые пути.

06.09.2007г. истец ответчику перечислил 500 000 руб. по платежному поручению №2631 от 06.09.2007г. в счет оплаты по договору и 160000 руб. по платежному поручению №2988 от 28.09.2007г., что сторонами не отрицается и подтверждается материалами дела (л.д. 64, 65 том 1).

Истец, также, относит в счет оплаты ответчику поставку бетона М-200, при этом ссылаясь на товарные накладные №689 от 30.09.2007г., 3712 от 08.10.2007г., №748 от 15.10.2007г. (л.д. 66-68 том 1), доверенность №00000064 от 15.10.2007г. на Свешникову Н.Ю., талоны к маршрутной карте, письмо ответчика № 99 от 13.09.2007г.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, из вышеуказанных накладных следует, что бетон   поступил   от   ООО « Завод ЖБК» для истца.

Доказательств передачи его ответчику истцом не представлено. Истец суду не представил доказательства в подтверждение получения ответчиком у ООО « Завод ЖБК» спорного бетона. Из доверенности №00000064 от 15.10.2007г. следует, что она выдана Свешниковой Н.Ю. на получение бетона от истца. Доказательств передачи бетона истцом ответчику не представлено. Из талонов к маршрутной карте следует, что от ООО « Завод ЖБК» бетон получил Беляев. Доказательств передачи Беляеву полномочий ответчиком на получение бетона для ответчика, в счет поставки его для истца и получение бетона ответчиком суду не представлено.

Ответчик же на протяжении всего судебного разбирательства отрицал факт получения от истца бетона в количестве 30 куб.м. на сумму 115499 руб. 93 коп.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в части исковых требований на сумму  115499 руб. 43 коп.

Истец просил взыскать с ответчика причиненные ему убытки, в связи с некачественностью выполненных работ.

При этом истец основывает свои требования на положениях ст. ст.  15, 717, 723, п.1 ст.743 ГК РФ, ст. 748 ГК РФ, п.6 ст. 753 ГК РФ, ст.754 ГК РФ.  

Факт некачественности выполненных работ подтверждается заключением эксперта №026-043-02-00169 от 25.08.2008г. ( экспертиза производилась в рамках рассмотрения данного спора), а именно: качество выполненных работ ООО «Новострой» не соответствует требованиям СНиП , т.к. применение в качестве армирования буронабивных свай стальных труб, бывших в употреблении, вместо армокаркасов из стержневой арматуры СНиП и др.НТД не предусмотрено; порядок работ выполненных ООО «Новострой», по устройству подпорной стенки из буронабивных свай для устройства   «0»-цикла 5-ти этажного 9-ти квартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями не соответствует Рабочему проекту (Инв. № М-34-07), разработанному ООО «ВМИГ»; порядок выполнения работ на объекте не соответствует смете, приложенной к договору №4/07 от 27.08.2007г. с ООО «СМУ КПД-2»; порядок выполненных работ, указанных в форме КС-2, представленной на подпись ООО «СМУ КПД-2», не соответствует порядку фактически выполненных работ на объекте (л.д.86 том 2).

Экспертом также установлено, что :

-     ответчиком для устройства буронабивных свай были использованы вместо сварных армокаркасов - трубы стальные диаметром 0299 х 4мм, бывшие в употреблении. При этом официальных документов согласования замены конструкции армирования свай не представлено, но это подтверждается письмом №426-05/01 от 11.10.2007г. ООО «СМУ КПД-2» и письмом №104/1 от 01.1 0.2007г. ООО «Новострой»;

-     исполнительная схема №1 по, бурению скважин под буронабивные сваи и установки труб в скважины, и исполнительная схема №2 по бетонированию скважин с установленными трубами (без указания дат исполнения) выполнены мастером ООО «Новострой», а не геодезистом, без учета Приложения №14 СНиП 3.01.03-84 «Геодезические работы в строительстве, т.е. планового и высотного положения свай (без учета требований СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения, основания и фундаменты»). Исполнительная схема не проверена и не подписана представителями «Генподрядчика» - ООО «СМУ КПД-2»;

-  качество бетонной смеси в сваях вызывает определенные сомнения в части проведения вибрирования глубинными вибраторами, т.к. в обрушенных сваях (2 сваи) визуально видна рыхлая структура бетона, а также включение грунта, вследствие возможного обрушения грунтов устья скважин при бетонировании (фотоиллюстрации, дело стр. 153);

-  представленные арбитражным судом Ульяновской области материалы, а именно:

-  общий журнал производства и качества работ;

-  журнал бетонных работ;

-  журнал буровых работ по устройству скважин;

-    акты освидетельствования скрытых работ - оформлены и подписаны только со стороны ООО «Новострой» и ООО «ВМИГ», подписей представителей «Заказчика - Застройщика», технического надзора и других представителей нет. Вышеуказанные журналы недооформлены в установленном порядке согласно СНиП 12-01-2004 «Организация строительства» и др. НТД. (См. исхГ№426-05/01 от 11.10.2007г. ООО «СМУ КПД-2», №114 от 12.10.2007г. ООО «Новострой», №432-05/09 от 15.10.2007г. ООО «СМУ КПД-2»);

- между сторонами взаимоотношения не урегулированы в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ (Гл.27, 28, 29, 37), Градостроительного кодекса РФ (Ст.53), СНиП 12-01-2004 «Организация строительства» и договора подряда №4/07 от 27.08.2007г.;

- на объекте и во взаимоотношениях сторон отсутствовало взаимопонимание в части проведения производственного надзора (ООО «Новострой»), строительного надзора (ООО «СМУ КПД-2»), технического надзора МУП «Стройзаказчик»), т.е. все взаимоотношения сводились к переписке сторон с претензиями, при этом конкретных замечаний по качеству выполняемых : ООО «Новострой» по устройству буронабивных свай подпорной стенки с отражением в Общем журнале производства работ сделано не было. (Журнал оформлен ООО «Новострой» не по установленной СНиП форме, а произвольно, что недопустимо);

-     изменения привязки расположения буронабивных свай по оси «1» в рядах А-В по письму ООО «Новострой» №104/1 от 01.10.2007г. в адрес ООО «ВМИГ» не согласовывалось с ООО «СМУ КПД-2» и техническим надзором – МУП «Стройзаказчик».

Суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что условия договора в части предмета договора, объема, порядка выполнения работ, изменения технологии и использования другого материала для производства работ по договору не считаются измененными, т.к. переписка по договору, в части изменений договора между сторонами, началась с 03.10.2007г., в то время как, договором установлен срок окончания работ 05.10.2007г. Из имеющейся в материалах дела переписки между сторонами,  не следует, что сторонами приняты изменения по условиям договора.

Суду   не   представлены   доказательства   в   подтверждение       внесения сторонами изменений в договор, что является   нарушением ст. ст. 450-453 ГК РФ и условий договора ( п. 8.1.).

Является правильным вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком выполнены работы с нарушением срока,  выполненные ответчиком работы не соответствуют СНиП, проектным документам и акту КС-2 №1 от 09.10.2007г., подписанному ответчиком в подтверждение выполненных работ по договору.

Истец письмом №449-05/01 от 19.10.2007г. отказался от исполнения ответчиком работ по договору подряда и просил