Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2009 по делу n А55-9823/2008. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, [email protected] ПОСТАНОВЛЕНИЕ

19 марта 2009 года                                                                        Дело № А55-9823/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 19 марта 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдкина А.А.,

судей Кувшинова В.Е., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовой О.Ю.,

с участием:

от заявителя – представители Иванов А.В., доверенность от 17.03.2009 № 233; Семенычева А.Ю., доверенность от 10.03.2009 № 173,

от ответчика – представители Воложанинова Ю.В., доверенность от 31.12.2008 № 7895/5; Пак Л.Л., доверенность от 15.01.2009,

от ООО «Интертеле.ком» - представители Паркин А.В., доверенность от 14.01.2009; Канцевик И.М., доверенность от 14.01.2009 № 80,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда заявление открытого акционерного общества «ВолгаТелеком» в лице Самарского филиала, г. Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, с участием третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований, общество с ограниченной ответственностью «Интертеле.ком», г. Самара,

о признании недействительным решения от 06 мая 2008 года по делу №04-4517-08/05,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «ВолгаТелеком» в лице Самарского филиала (далее - ОАО «ВолгаТелеком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - УФАС по Самарской области, антимонопольный орган) от 06 мая 2008 года по делу №04-4517-08/5.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 26 сентября 2008 года требования заявителя удовлетворены. Решение УФАС по Самарской области от 06 мая 2008 года по делу №04-4517-08/5 признано недействительным в части выводов об установлении события нарушения антимонопольного законодательства и прекращения производства по делу по основанию добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение. В остальной части вышеуказанное решение антимонопольного органа оставлено без изменения.

УФАС по Самарской области решение Арбитражного суда Самарской области от 26 сентября 2008 года было обжаловано в апелляционном порядке.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2008, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17.02.2009, решение Арбитражного суда Самарской области от 29 сентября 2008 года, принятое по делу №А55-9823/2008 отменено, в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дело назначено к рассмотрению по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в дело привлечено общество с ограниченной ответственностью «Интертеле.ком» (далее – ООО «Интертеле.ком»).

Представители ОАО «ВолгаТелеком» в судебном заседании поддержали изложенные в заявлении доводы. Кроме этого, представитель ОАО «ВолгаТелеком» пояснил, что решение УФАС по Самарской области вынесено незаконным составом комиссии. По мнению представителя ОАО «ВолгаТелеком», при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган неправомерно руководствовался Федеральным законом от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к спорным правоотношениям возникших в мае 2006 года, поскольку данный закон вступил в силу только с 26.10.2006.

В судебном заседании представители УФАС по Самарской области возражали против удовлетворения требований ОАО «ВолгаТелеком».

В отзыве на заявления, в своем выступлении в судебном заседании, представители ООО «Интертеле.ком» просили в удовлетворении требования заявленного ОАО «Волгателеком» отказать, полагая, что решение УФАС по Самарской области от 06.05.2008 по делу №04-45170-8/5 вынесено в соответствии с законом.

Рассмотрев представленные материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы заявления в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что заявления ОАО «ВолгаТелеком» не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативных правовых актов недействительными является установление судом совокупности юридических фактов: несоответствия данных актов закону и нарушения ими законных прав и интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, в УФАС по Самарской области поступило представление прокуратуры города Самара (исх. №1220ж07 от 06.11.2007), содержащее выводы о нарушениях Самарским филиалом ОАО «ВолгаТелеком» законодательства о защите конкуренции и ограничении монополистической деятельности на рынке услуг связи, а именно необоснованном отказе от заключения договора о присоединении на местном уровне с ООО «Интертеле.ком».

По результатам рассмотрения указанного представления и дополнительной информации руководителем УФАС по Самарской области в отношении ОАО «ВолгаТелеком» возбуждено дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения дела, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ОАО «ВолгаТелеком» срока заключения договора о присоединении сети электросвязи, направив дополнительное соглашение № 1 к договору № ДП-87/4М от 01.07.2006 в адрес ООО «Интертеле.ком», с нарушением установленного срока в 90 дней. Данные действия носят характер уклонения от заключения договора о присоединении сети телефонной связи ООО «Интертеле.ком» к сети ОАО «ВолгаТелеком» в муниципальных районах Самарской области, что нарушает п.п. 5, 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Комиссия УФАС по Самарской области установив, что определением Арбитражного суда Самарской области от 19.03.2008 между ОАО «ВолгаТелеком» и ООО «Интертеле.ком» было утверждено мировое соглашение, которым урегулированы разногласия по вопросу присоединения зонового транзитного узла ООО «Интертеле.ком» к сети ОАО «ВолгаТелеком» в муниципальных районах Самарской области, приняла решение о прекращении рассмотрения дела № 04-4517-08/5 в отношении ОАО «ВолгаТелеком», в связи с добровольным устранением ОАО «ВолгаТелеком» нарушения антимонопольного законодательства в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган уполномочен возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Вместе с тем функции и полномочия антимонопольного органа осуществляются в рамках установленной Законом процедуры рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (глава 9 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Рассмотрение возбужденного дела созданной антимонопольным органом комиссией подчинено правилам статей 45 - 50 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

В частности, в статье 48 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» закреплены основания прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу пункта 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

Порядок взаимодействия операторов связи, их права и обязанности в связи с присоединением сетей электросвязи на договорной основе, требования к присоединению, его условиям, а равно контроль за их соблюдением регламентированы положениями статей 18 и 19 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи».

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона Федерального закона от 07.07.2003 №126 «О связи» операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

К договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, согласно пункту 1 статьи 19 Закона о связи применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

В соответствии с пунктом 8 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.05.2005 № 161 (далее - Правила присоединения) присоединение осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленных данными Правилами.

В соответствии с п. 4 ст. 19 Федерального закона от 07.07.2003 №126 «О связи» оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, рассматривает обращения оператора связи о заключении договора о присоединении сетей электросвязи в срок, не превышающий тридцати дней со дня получения такого обращения. Договор о присоединении сетей электросвязи заключается в письменной форме путем составления в соответствии с гражданским законодательством одного документа, подписанного сторонами, в срок, не превышающий девяноста дней со дня получения обращения.

Согласно пункту 36 Правил присоединения оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, получивший оферту о заключении договора о присоединении, направляет в срок, не превышающий 30 дней с даты ее получения, оференту акцепт, содержащий проект договора о присоединении, или мотивированный отказ от заключения такого договора.

Из п. 2 ст. 19 Федерального закона от 07.07.2003 №126 «О связи» следует, что отказ оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, от заключения договора о присоединении сетей электросвязи не допускается, за исключением случаев, если осуществление присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия противоречит условиям лицензий, выданных операторам связи, или нормативным правовым актам, определяющим построение и функционирование единой сети электросвязи Российской Федерации.

Идентичная норма содержится в пункте 37 Правил присоединения.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 названного закона).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги общедоступной электросвязи относятся к естественной монополии.

ОАО «ВолгаТелеком» включено в реестр субъектов естественных монополий в области связи, в том числе и на территории Самарской области (приказ Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 №40), а также в федеральный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% с долей более 65% на рынках услуг внутризоновой и местной телефонной связи на территории ряда субъектов Российской Федерации, в том числе и на территории Самарской области (приказ ФАС от 09.03.2006 №50).

Из материалов дела усматривается, что в мае 2006 года ООО «Интертеле.ком» обратилось к ОАО «ВолгаТелеком» с просьбой направить в адрес ООО «Интертеле.ком» проект договора о присоединении зонового транзитного узла (далее – ЗТУ) ООО «Интертеле.ком» к сети ОАО «ВолгаТелеком» в г. Самара и муниципальных районах Самарской области.

В ответ на обращение ОАО «ВолгаТелеком» 07.06.2006 направило в адрес ООО«Интертеле.ком» письмо, в котором указало, что направит проект договора о присоединении ЗТУ ООО «Интертеле.ком» к ЗТУ ОАО «ВолгаТелеком» в г. Самара и г. Тольятти, исключив из него присоединение в муниципальных районах Самарской области.

Учитывая, что предложенный ОАО «ВолгаТелеком» договор касался присоединения только на зонном уровне, ООО «Интертеле.ком», направило письмо исх. №08-17/210 от 17.08.2006 в адрес ОАО «ВолгаТелеком» протокол разногласий, в котором в том числе предлагало в договор включить Приложение № 2.2 (Технические параметры точек присоединения на местном уровне).

ОАО «ВолгаТелеком» отказалось включать в договор о присоединении № ДП-87/4М от 01.07.2006 Приложение № 2.2, обосновав отказ тем, что законодательство не содержит требований по присоединению одной и той же сети местной телефонной связи к двум сетям Зоновой телефонной связи, а также тем, что не ясен механизм пропуска зонового трафика по сети ООО «Интертеле.ком».

ООО«Интертеле.ком» 06.09.2006 направило в адрес ОАО «ВолгаТелеком» очередной протокол согласования разногласий к договору от 01.07.2006 №ДП-87/4М, где ещё раз предложило включить в договор приложение №2.2.

В ответ ОАО «ВолгаТелеком» направило письмо исх. № 30-21/87-4109Р от 07.09.2006, в котором указывает, что готово осуществить присоединение сети связи ООО «Интертеле.ком» к сети Самарского филиала на местном уровне в