Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2009 по делу n А72-1416/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info @11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

27 марта 2009 г.                                                                      Дело №А72-1416/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2009 года

В полном объеме постановление изготовлено  27 марта 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Серовой Е.А.,

судей Каплина С.Ю., Лукьяновой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания  Аникиной Е.Н.,

от истца – Копылова Е.Г., доверенность №089 от 20.05.2008 г.,

от ответчика – Нестеров А.В., доверенность от 01.12.2008 г.,

Ломакин О.В., доверенность от 01.12.2008 г.,

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью «ЕвропейджТелеком», г. Ульяновск – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале №6, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «ВолгаТелеком», г. Ульяновск,

на решение  Арбитражного суда Ульяновской области от 31 декабря 2008 года  по делу

№ А72-1416/2007 (судья Хохлова З.П.)

по иску открытого акционерного общества «ВолгаТелеком», г. Ульяновск,

к обществу с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис», г. Ульяновск,

с участием третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью «ЕвропейджТелеком», г. Ульяновск,

Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск,

о взыскании задолженности,

по встречному иску  общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис», г. Ульяновск,

к открытому акционерному обществу «ВолгаТелеком», г. Ульяновск,

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточненных исковых требований, принятых судом первой инстанции, открытое акционерное общество «ВолгаТелеком», г. Ульяновск обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис», г. Ульяновск о взыскании 146 673 руб. 87 коп. – задолженность  за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006 г. по договору № 12228 от 19.05.2006 г., ссылаясь на ст.ст. 309, 310 ГК РФ., а также 130.000 руб. расходы по судебной экспертизе.

Определением от 12.04.2007 г. суд принял к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис», г. Ульяновск к открытому акционерному обществу «ВолгаТелеком», г. Ульяновск о взыскании 93.162 руб. 89 коп. - задолженность за август 2006 г. по договору от 19.05.2006 г.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 09.06.2007г. исковые требования оставлены без удовлетворения; встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис» удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого апелляционного суда от 08.08.2007г. решение суда первой инстанции от 09.06.2007г. оставлено без изменения.

Постановлением    кассационной    инстанции    Федерального    арбитражного   суда Поволжского округа от 14.11.2007г. решение суда первой инстанции от 09.06.2007г. и постановление апелляционной инстанции от 08.08.2007г. отменены.

Определением суда от 15.02.2008г. произведена замена третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Россвязьнадзора по Ульяновской области на Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2008 года в иске ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, отказано.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис», г. Ульяновск, удовлетворен.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением суда, ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, обратилось  в Одиннадцатый  арбитражный  апелляционный  суд  с жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, просит отменить решение суда первой инстанции от 31.12.2008 года, принять новый судебный акт об удовлетворении требований первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца доводы жалобы поддержала по основаниям, изложенным в ней.

Представитель ответчика не согласился с доводами апелляционной жалобы и указал, что решение суда  первой инстанции принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, просил оставить решение суда от 31.12.2008 года без изменения, жалобу без удовлетворения.

ООО «ЕвропейджТелеком», г. Ульяновск, Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечили. Управлением Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области представлен письменный отзыв и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие не явившихся участников процесса.

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2008 года принято судом первой инстанции с нарушением п.1 и п.4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 19.05.2006г. между ОАО «ВолгаТелеком» и ООО «ТелекомСервис» (Оператор) заключен договор №12228 о присоединении сетей электросвязи, в соответствии с которыми ОАО «ВолгаТелеком» обязуется в соответствии с условиями присоединения, изложенными в настоящем договоре, оказывать Оператору услугу присоединения и услугу по пропуску трафика, а Оператор обязуется их оплачивать. Оператор обязуется оказывать ОАО «ВолгаТелеком» услуги по пропуску трафика, а ОАО «ВолгаТелеком» обязуется их оплачивать. Перечень и стоимость оказываемых по настоящему договору услуг присоединения и услуг по пропуску трафика определены в Приложении №1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

Пунктами 1.2. и 1.3. договора сторонами определены термины, используемые в договоре:

Услуга  по  пропуску  трафика  - деятельность,  направленная  на  удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями.

Услуга присоединения - деятельность ОАО «ВолгаТелеком», направленная на удовлетворение потребности Оператора в организации взаимодействия сетей электросвязи сторон, при которой становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи.

Дополнительным соглашением от 24.07.2006г. к договору от 19.05.2006г. стороны конкретизировали перечень услуг, оказываемых истцом и ответчиком.

ОАО «ВолгаТелеком» оказывает Оператору следующие услуги:

услуги присоединения к телефонной сети связи общего пользования,

услуги по пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования: завершение вызова на сеть ОАО «ВолгаТелеком», завершение вызова на сеть другого оператора, услуги инициирования вызова.

ООО «ТелекомСервис» оказывает ОАО «ВолгаТелеком» услуги по пропуску трафика: услуги завершения вызова на сеть Оператора и услуги инициирования вызова от сети оператора.

Письмом от 17.08.2006г. №31-05/167 стороны изменили номер договора от 19.05.2006г. 12228 на №13228 (л.д. 34 т. 1).

Приложением № 2 к договору от 19.05.2006г. ответчику выделен ресурс нумерации: 8422791000-8422791499.

По мнению истца, ответчику в октябре 2006г. оказана услуга местного инициирования вызова на узле связи сети ОАО «ВолгаТелеком»: пропустило направленный на № 79-11-11 трафик от пользовательского    оборудования абонентов ОАО «ВолгаТелеком» до точки присоединения сети ответчика к сети ОАО «ВолгаТелеком» в количестве 578 494 минут сумму 129 698,35 руб.

За 578 494 минут истцом ответчику на сумму 129 698,35 руб. был выставлен счет 13228/1 от 31.10.2006г. (л.д. 36 т. 1).

Оставшаяся сумма в размере 16 975 руб. 52 коп. заявлена на основании заключения ФГУП ЦНИИС от 19.06.2008г.

Протоколом от 01.12.2006г. стороны сверили отчетные данные по трафику, которые за октябрь 2006г., в том числе на номер 791111, составляют 651 899 мин. (л.д. 35 т. 1).

Ответчик заявил встречный иск за услугу по завершению вызова на его сеть за август 2006г. на сумму 93.162 руб. 89 коп. (стоимость вызова 0,19 руб. за 60 сек.), поскольку считает,  что была оказана именно эта услуга.

В обоснование требований по встречному иску ответчик представил в материалы дел двусторонний протокол сверки отчетных данных за август 2006г. (л. д 122 т. 1).

Ответчиком как оператором связи был заключен договор об оказании услуг телефонной связи с ООО «ЕвропейджТелеком» от 15.10.2005г. № 20/03 (л.д. 64 т. 1)

ООО «ЕвропейджТелеком» оказывало услуги передачи данных и телематические услуги связи согласно лицензиям Министерства РФ по связи и информатизации № 22593 от 26.06.2002г. и № 22594 от 26.06.2002г. (л.д. 5, 6 т. 2).

ООО «ЕвропейджТелеком» обеспечивался доступ лиц к сети Интернет. Соединение с модемным пулом было по телефону № 79-11-11. Указанный номер выделен ему ответчиком.

В материалы дела представлены распечатки оборудования связи по указанному номеру (л.д. 10-70 т. 2).

Дав анализ представленным документам, а также заключениям экспертов, суд первой инстанции сделал вывод о том, что между ответчиком и третьими лицами договоры о присоединении не были заключены. В данном случае услуга третьими лицами оказывалась через модемный пул.

Лицензия ООО «ЕвропейджТелеком» были выданы на предоставление услуг передачи данных и на предоставление услуг телематических служб, из содержания которых следует, что лицензиат не является оператором универсального обслуживания (л.д. 138-142 т. 1).

В договоре, заключенном ответчиком с третьим лицом (ООО «ЕвропейджТелеком») также не содержатся сведения о присоединении сетей, напротив указано, что третье лицо является абонентом (пользователем), а не оператором.

Судом первой инстанции, сделан вывод, об отсутствии оснований определять отношения ответчика с третьим лицом - ООО «ЕвропейджТелеком»,  как отношения двух операторов. Соответственно, истцом не может быть оказана услуга инициирования вызова на узле связи ОАО «ВолгаТелеком». В свою очередь ответчик оказывал услугу завершения вызова, в связи, с чем встречные исковые требования удовлетворены, а иск ОАО «ВолгаТелеком» оставлен без удовлетворения.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что судом не учтено следующее.

В соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации.28.03.2005 № 161 и вступившими в силу с 01.01.2006, услуга инициирования вызова - деятельность оператора связи, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных.

Оператор связи, оказывающий телематические услуги связи, является оператором сети передачи данных.

Одним из лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи является соблюдение Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации, при присоединении сети передачи данных лицензиата к сети связи общего пользования, осуществлении пропуска и учета трафика в сети передачи данных лицензиата, пропуска и учета трафика от (на) сетей связи других операторов.

В соответствии с пунктом 2 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310, местное телефонное соединение - телефонное соединение между Пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи и размещенным в пределах территории одного и того же муниципального района, городского поселения, сельского поселения, города  федерального значения.

В соответствии с п.2 приложения № 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 № 161 (далее по тексту - Правила присоединения), при оказании услуги завершении вызова на сеть оператора связи, не может обеспечиваться возможность пропуска трафика за пределы сети того же оператора.

Таким образом, соединение между пользовательским оборудованием и телематическим узлом связи не может быть определено как местное телефонное соединение, поскольку данный узел является элементом сети передачи данных, а не пользовательским оборудованием.

Факт пропуска трафика за пределы сети местной телефонной связи ООО «ТелекомСервис» при осуществлении коммутируемого доступа с использованием номера 791111 был подтвержден в рамках судебного разбирательства. Техническое предназначение модемного пула ООО «ЕвропейджТелеком» именно и состоит в осуществлении возможности коммутируемого доступа от оконечного пользовательского оборудования сети местной телефонной связи к сети передачи данных.

На основании п.7 Правил присоединения, именно технико-технологическое взаимодействие средств связи двух сетей и возможность пропуска трафика между ними, являются достаточными для классификации присоединения сетей электросвязи.

Отсутствие договора о присоединении сетей электросвязи между ООО «ТелекомСервис» и ООО «ЕвропейджТелеком» не изменяет принципов технико-технологической реализации фактического пропуска трафика между