Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2009 по делу n А72-1416/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

этими сетями. На основании определения, изложенного в п.4 Приложения № 2 к Правилам присоединения, определяющим признаком классификации услуги инициирования вызова является пропуск трафика при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами связи.

Исходя из изложенного следует, что оператор связи ОАО «ВолгаТелеком» в целях доступа пользователей к сети передачи данных оператора ООО «ЕвропейджТелеком», обеспечивал пропуск трафика путем установления местных телефонных соединений от оконечного пользовательского оборудования абонента ОАО «ВолгаТелеком» до точки присоединения ответчика ООО «ТелекомСервис» вследствие чего, реализация оператором связи ООО «ЕвропейджТелеком» телематических услуг связи в спорный период стала возможной.

Данные выводы соответствуют разъяснениям, предоставленным суду Федеральным агентством связи Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации, а также разъяснениям Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Ульяновской области. (л.д. 1 т.5)

В рамках данного дела судом первой инстанции назначалась экспертиза, проведение которой поручалось ФГУП ЦНИИС.

Заключение экспертизы ФГУП ЦНИИС не принято судом первой инстанции как надлежащее доказательство по делу, поскольку получено с нарушением требований ст.86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, суд может оценивать данное заключение в качестве письменного доказательства наряду с другими доказательствами, а не как заключение эксперта, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из текста данного заключения следует, что услуга, оказываемая ОАО «ВолгаТелеком» является услугой инициирования вызова.

При этом данные выводы основаны на нормах Федерального закона Российской Федерации от 07.07.2003 года «О связи», положениях Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации.28.03.2005 № 161 и Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 года №87.

В связи с чем, данное заключение не принято в качестве письменного доказательства,  суд первой инстанции не обосновал.

19.12.2008 года истец обращался к суду с ходатайством о вызове экспертов, в порядке статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, участвовавших в проведении экспертизы ФГУП ЦНИИС.  Однако указанное ходатайство оставлено судом без рассмотрения.

Заслушанные в судебном заседании по однотипному делу № А72-1415/07-18/46 эксперты - Наварнова О.П. и Иванов А.А. подтвердили заключение экспертизы по аналогичной ситуации о том, что истец оказал услугу местного инициирования вызова.

При этом судом по ходатайству ответчика назначена повторная экспертиза с постановкой тех же вопросов. Проведение экспертизы было поручено ООО «ИК «Некстер».

На поставленные в определении суда вопросы экспертом ООО «ИК «Некстер» сделан вывод о том, что ООО «ТелекомСервис» оказаны для ОАО «ВолгаТелеком» услуги завершения вызова.

Сославшись на данное заключение, суд первой инстанции, посчитал доводы  изложенные ответчиком доказанными  и  удовлетворил встречный иск.

Вместе с тем, в силу ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Принимая в качестве доказательства заключение эксперта ООО «ИК «Некстер» судом первой инстанции не учтено следующее.

Данное заключение содержит существенные противоречия нормативным правовым актам Российской Федерации в области связи, а именно:

в пункте 4.1.1. заключения, не учитывая обязательное требование п.8 Правил присоединения, принятых именно в силу реализации ст. 18 Федерального закона № 126 -ФЗ «О связи» и определяющее не право, а обязанность заключения договора о присоединении сетей электросвязи при фактическом их взаимодействии, делается вывод о том, что если нет договора, значит, любой пропущенный трафик является с целью завершения вызова на сеть местной телефонной связи.

в п.п.1 и 2 пункта 4.1.3. заключения, в абсолютное противоречие определению услуг по пропуску трафика, установленного Правилами присоединения, при подтверждении цели соединения на номер 791111 как оказание (что равноценно - доступу) к телематическим услугам связи, оказываемым третьим оператором связи, делается вывод о классификации услуги как завершение вызова на сети местной телефонной связи.

Кроме того, назначая повторную экспертизу, суд не проверил полномочия лица, которому поручает производство экспертизы. В заключении судебно-технической экспертизы ООО «ИК «Некстер» имеется ссылка на лицензию серия Д 883662, регистрационный номер Гс-1-99-02-26-0-7702229789-054222-2 от 29.06.2007 года на проектирование зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом. Данная лицензия выдана Государственным комитетом Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, следовательно, лицензия не подтверждает осуществление ООО «ИК«Некстер» профессиональной деятельности в области услуг связи. Эксперт Лепахин В.И., который единолично участвовал в проведении экспертизы, имеет высшее профессиональное образование по специальности «математика», доказательств наличия специальных познаний в области услуг связи, необходимых для дачи полного и объективного заключения,  не представлено.

С учетом положений статей 64 и  83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия приходит к выводу, что экспертное заключение ООО «ИК «Некстер»  не может быть принято в качестве достоверного доказательства по данному делу.

 Таким образом, оценивая представленные доказательства, судебная коллегия считает, что требования ОАО «ВолгаТелеком» о взыскании 146 673 руб. 87 коп. – задолженности  за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006 г. по договору № 12228 от 19.05.2006 г являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

При определении объема услуг и размера задолженности, судебная коллегия полагает, что повременный учет по пропуску трафика со стороны ОАО «ВолгаТелеком» является правомерным.

Согласно п. 22 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации № 161 от 28.03.2005 года) «Оператор сети местной телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика, (в ред. Постановления Правительства РФ от 29.12.2005 N 828) в том числе и между сетями передачи данных и сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения и т.д.

Пунктом 25 данных Правил предусмотрено, что «Оператор сети телефонной связи обязан вести учет услуг по пропуску трафика повременно. Продолжительность каждого соединения учитывается с первой секунды его установления».

Следовательно, по общему правилу, оператор сети телефонной связи обязан вести учет услуг по пропуску трафика внутри своей сети повременно (п. 25 Правил), а операторы сетей передачи данных ведут учет услуг по пропуску трафика, исходя из объема переданной информации или величины полосы пропускания линии связи, соединяющей взаимодействующие сети связи (п. 26 Правил). Указанная правовая норма устанавливает, что пришедшая в сеть телефонной связи информация из сети передачи данных должна учитываться повременно, несмотря на то, что она имеет определенный объем. Данный вывод подтверждается п. 16 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования (утв. Постановлением Правительства РФ от 19 октября 2005 г. N 627)

С учетом указанных положений судом принимается расчет истца как достоверный.

Разрешая вопрос об удовлетворении встречного требования, суд приходит к выводу, о том, что ООО «ТелекомСервис» не представлено доказательств об оказании услуг местного завершения вызова.

Более того, в силу п.5.9  Договора оплата услуг по пропуску трафика производится ежемесячно на основании подписанного с обеих сторон акта оказанных услуг по пропуску трафика. За август 2006 года акт об оказанных услугах, подписанный сторонами, ООО «ТелекомСервис» не представлен.  

Ссылка ответчика на двусторонний протокол сверки отчетных данных за август 2006г. в данном случае признается судебной коллегией не состоятельной.

С учетом требований статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд отменяет решение полностью и принимает по делу новый судебный акт.

В соответствии со статьями 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, связанные с проведением экспертизы, расходы по уплате государственной пошлины по иску и при подаче апелляционной жалобы подлежат возмещению с ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Ульяновской области от 31 декабря 2008 года  по делу №А72-1416/2007  отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис», г. Ульяновск, сумму долга за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006 г. по договору №12228 от 19.05.2006 г. в пользу открытого акционерного общества «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, в размере 146 673 руб. 87 коп.

В удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис», г. Ульяновск, отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис», г. Ульяновск, в пользу открытого акционерного общества «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, расходы по оплате экспертизы в размере 130 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис», г. Ульяновск, в пользу открытого акционерного общества «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, расходы по государственной пошлине по иску в размере 4 433 руб. 48 коп., по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Исполнительные листы выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                         Е.А. Серова

Судьи                                                                                                       С.Ю. Каплин

Т.А. Лукьянова