Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2009 по делу n А55-567/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

03 апреля 2009 года                                                                                 Дело № А55-567/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена  01 апреля  2009 года.

Постановление  в полном объеме изготовлено 03 апреля  2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Кувшинова В.Е.,  при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от прокуратуры Самарской области – прокурора Самарцевой А.В., удостоверение № 177694,

прокурор г.Чапаевска Самарской области – не явился, извещен,

от ООО «Фотон» - директора Семендяя С.В., протокол от 30 августа 2008 года, представителей Афанасьевой В.Л., ордер 173639 от 01 апреля 2009 года № 8, Фокиной Е.А., доверенность от 01 апреля 2009 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 марта - 01 апреля 2009 года апелляционную жалобу прокурора г.Чапаевска Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 17 февраля 2009 года по делу № А55-567/2009, судья Львов Я.А., принятое по заявлению прокурора г.Чапаевска Самарской области, Самарская область, г.Чапаевск, к ООО «Фотон», Самарская область, г.Чапаевск,

о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор г.Чапаевска Самарской области (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фотон» (далее – ООО «Фотон», общество) к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением суда от 17 февраля 2009 года в удовлетворении заявления прокурора отказано в связи с малозначительностью совершенного обществом правонарушения.

В апелляционной жалобе прокурор просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворить заявленные прокурором требования, привлечь ООО «Фотон» к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, ссылаясь на то, что судом необоснованно сделан вывод о малозначительности совершенного обществом деяния и наличии оснований для освобождения общества от административной ответственности.

Отзыв на апелляционную жалобу общество не представило, что в соответствии с ч.1 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании прокурор поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления прокурора о привлечении общества к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ по иному основанию – в связи с истечением срока давности привлечения.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 30 марта 2009 года объявлялся перерыв до 15 час 00 мин 01 апреля 2009 года в связи с необходимостью получения дополнительных документов рассмотрение дела  продолжено в судебном заседании 01 апреля 2009 года.

Представители  общества, явившиеся в судебное заседание после перерыва, возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, прокуратурой г. Чапаевска проверено исполнение ООО «Фотон» законодательства в сфере лицензирования отдельных видов деятельности.

Постановлением прокурора от 17 декабря 2008 года, с учётом объяснений директора ООО «Фотон» Семендяя С.В., данных 17 декабря 2008 года, в отношении ООО «Фотон» возбуждено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.110-112).

Согласно ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

ООО «Фотон» выдана лицензия № 42038 от 19 июня 2006 года на оказание услуг связи для целей кабельного вещания (л.д.11).

В соответствии с п.1 ст. 29 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 9 раздела 17 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 года № 87, одним из лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей кабельного вещания является наличие лицензии (лицензий) на вещание или договоров с лицензиатами-вещателями.

Пункт 9 лицензионных условий, включенных в лицензию № 42038, выданную ООО «Фотон» на оказание услуг связи для целей кабельного вещания, содержит требование об оказании услуг связи только при наличии лицензии на осуществление вещания и/или при наличии договора (договоров) на оказание услуг связи с лицензиатом-вещателем.

В ходе проверки установлено, что ООО «Фотон» получено разрешение на эксплуатацию сооружения связи «Сеть кабельного телевидения в г. Чапаевске» от 25 июля 2007 года № 63-42038-001 (л.д.14) на срок действия лицензии № 42038.

В приложении к разрешению от 25 июля 2007 года № 63-42038-001 (л.д.77) указаны данные о сооружении связи «Сеть кабельного телевидения в г. Чапаевске», согласно которым данный объект состоит из семи головных станций, сертифицированных Минсвязи России, к которым подключены через кабельную сеть поименованные в нем жилые дома в г.Чапаевске.

На головные станции Общество принимает 14 телеканалов: СКАТ, СТС, Домашний, ОРТ, ТВ-Центр, НТВ, Культура, РТР, РИО-ДТВ, МУЗ ТВ, ТВ 3, 5 канал, Терра-Спорт, Рен-ТВ.

Факты эксплуатации указанного сооружения связи, заключения договоров с абонентами, которые поименованы как договоры возмездного оказания услуг по техническому обслуживанию систем коллективного приема телевидения, на момент вынесения постановления прокурором и рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций обществом не отрицаются.

Основанием для возбуждения производства по делу об административном правонарушении послужило отсутствие у ООО «Фотон» договоров с лицензиатами-вещателями телеканалов СТС, Домашний, ОРТ, ТВ-Центр, НТВ, Культура, РТР, РИО-ДТВ, МУЗ ТВ, ТВ 3, 5 канал, Терра-Спорт, Рен-ТВ, поскольку Обществом на момент проверки и на рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций заключен только один договор с ОАО «Телерадиокомпания «СКАТ» от 27 декабря 2007 года № 14/07 на оказание услуг по доведению сигнала до абонентов (л.д.120-123).

ООО «Фотон» возражало против привлечения его к административной ответственности, ссылаясь на положения ч.2 ст. 2.1 КоАП РФ и указав, что им предпринимались меры по заключению договоров с вещателями. В подтверждение общество представило: письмо от 01 июля 2008 года по электронному адресу ОАО «Телерадиокомпания РИО»; письмо от 21 октября 2008 года № 20 в адрес ВГТРК; письмо в адрес ЗАО «Первый канал» от 28 октября 2008 года № 22; письмо от 30 октября 2008 года по электронному адресу Телеканала ТВ3; письмо от 21 мая 2008 года по электронному адресу ЗАО «Радио-Волга-ТВ» и ЗАО «Орион-ТВ» от 21 мая 2008 года с приложением копий проектов договоров; письмо от 24 октября 2008 года по электронному адресу телерадиокомпании «Терра» с приложением копии проекта договора. На момент проведения проверки и вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении ООО «Фотон» имело временное разрешение на некоммерческую ретрансляцию общероссийского телевизионного канала «Спорт» (№5413/1660/28 от 06 ноября 2008 года) (л.д.116). Письмом от 31 октября 2008 года № 7/180/4777 (л.д.118) ОАО «ТВ Центр» сообщило, что не возражает против некоммерческой трансляции программы «ТВ Центр-Москва» по сети кабельного телевидения ООО «Фотон» в г. Чапаевске.

На момент рассмотрения дела в суде ООО «Фотон» имело временное разрешение на некоммерческую передачу программ телеканалов ВГТРК «Российское телевидение», «Культура» (№ 1413/2600/22 от 30 декабря 2008 года - л.д.117). Представлено также временное разрешение на некоммерческую ретрансляцию телепрограммы «Петербург 5 канал» сроком до 30 июня 2009 года; письмо Телекомпании НТВ от 16 февраля 2009 года с подтверждением оформления договора на оказание услуг по доведению программы НТВ в сетях кабельного телевидения на территории г. Чапаевска; временное разрешение ЗАО «ТВ-Сервис» от 30 декабря 2008 года на ретрансляцию телеканала «Муз-ТВ».

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что, имея возможность обеспечить соблюдение установленных правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, ООО «Фотон» не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу п.1 ст.44 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно п.43 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 декабря 2006 года № 785 и вступивших в силу с 01 марта 2007 года, оператор связи обязан оказывать вещателю услуги связи для целей телерадиовещания в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Следовательно, ООО «Фотон» обязано было со дня вступления в силу Правил (01 марта 2007 года) заключить с лицензиатами-вещателями договор на оказание услуг связи. Данная обязанность вытекает для общества из требований ст.44 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи», в соответствии с которыми договор заключается в соответствии с Правилами оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания.

Письма и временные разрешения информируют об условиях ретрансляции на кабельном телевидении и не заменяют собой письменный договор.

Вместе с тем согласно п. 37 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания № 785 от 22 декабря 2006 года предусмотрено, что к отношениям вещателя и оператора связи по заключению договора применяются правила направления оферты и получения акцепта, предусмотренные гражданским законодательством Российской Федерации.

Разрешительные письма на ретрансляцию общероссийского телевизионного канала «Спорт», каналов «ТВ Центр-Москва», Российское телевидение», «Культура», «Петербург 5 канал», «Муз-ТВ», письмо телекомпании НТВ свидетельствуют об акцепте предложения Общества по заключению договоров. Вместе с тем остаются невыясненными вопросы о сроке действия такого согласия. Договоры в письменной форме со всеми необходимыми условиями надлежащим образом не были оформлены.

В отношении ретрансляции телеканалов СТС, Домашний, ОРТ, РИО-ДТВ, ТВ 3, Рен-ТВ ООО «Фотон» не приняло достаточных мер по соблюдению лицензионных условий, поскольку со стороны лицензиатов-вещателей отсутствует волеизъявление на заключение договоров. Временное разрешение на некоммерческую передачу программ телеканалов ВГТРК «Российское телевидение» и «Культура» получено уже после проведения проверки прокурором.

Доводы ООО «Фотон» о том, что оно не осуществляет лицензируемый вид деятельности, опровергаются материалами дела. Для квалификации услуг в качестве услуг кабельного вещания не имеет значения тип получаемого сигнала (эфирный или спутниковый), кодирование его для абонентов и количество абонентов. Кодирование сигнала влияет только на взаимоотношения оператора и абонентов по предоставлению большего или меньшего количества телепрограмм. Предельный размер абонентов кабельной сети ООО «Фотон» на одну головную станцию означает только, что эта сеть является локальной, что зависит от мощности головной станции.

Кроме того, в суде первой инстанции в качестве свидетеля допрошена государственный инспектор РФ по надзору за связью и информатизацией Гордеева Н.М., которая пояснила, что сооружение связи ООО «Фотон» является сетью кабельного телевидения; деятельность ООО «Фотон» является деятельностью по оказанию услуг для целей кабельного вещания; тип получаемого сигнала и кодирование сигнала не имеют значения для деятельности в сфере кабельного телевидения.

Вместе с тем судом сделан необоснованный вывод о малозначительности совершенного обществом правонарушения.

В силу ст.2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с п.18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются