Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2009 по делу n А12-11809/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д.74

==============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                Дело № А12-11809/2009

«17» августа 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена  «13» августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен  «17» августа 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Кузьмичева С.А., Пригаровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кутилиной Н.А.,

с участием в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Сектор-Сервис» - представитель Нечаева Е.М. по доверенности № 1 от 10 августа 2009 года,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Волгоградской области - не явились, извещены (уведомление 97324 1, № 97323 4),

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного  апелляционного суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сектор-Сервис» (г. Волгоград)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 июня 2009 года по делу № А12-11809/2009 (судья Тельдеков А.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сектор-Сервис» (г.Волгоград)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Волгоградской области (г. Волгоград)

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Сектор-Сервис» (далее – ООО «Сектор-Сервис», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 9 по Волгоградской области (далее – налоговый орган, Межрайонная ИФНС России № 9 по Волгоградской области) от 30.04.2009 № 311/Ю-35 о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении ему наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 25 июня 2009 года в удовлетворении заявленных  ООО «Сектор-Сервис» требований отказано.

ООО «Сектор-Сервис» не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные Обществом требования. Из апелляционной жалобы следует, что, судом не приняты во внимание доводы ООО  «Сектор-Сервис» о том, что налоговым органом была нарушена процедура привлечения Общества к административной ответственности.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, дала аналогичные пояснения.

Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлен.

В судебное заседание представитель налогового органа не явился. О месте и времени судебного заседания Межрайонная ИФНС России № 9 по Волгоградской области извещена надлежащим образом, что подтверждается наличием в материалах дела почтовых уведомлений № 97324 1, № 97323 4 с почтовыми отметками о вручении корреспонденции адресату. Указанное лицо имело реальную возможность принять участие в судебном заседании, обеспечить явку своего представителя, мотивированно ходатайствовать об отложении слушания дела, однако предоставленными процессуальными правами не воспользовалась.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении участников процесса о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителя Общества, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 23 марта 2009 года в 11 час. 30 мин. сотрудниками Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области в помещении закусочной, расположенной по адресу: г. Волгоград, пр. Ленина, д. 98, принадлежащей ООО «Сектор-Сервис», проведена проверка выполнения установленного порядка оборота и реализации алкогольной продукции.

В ходе проверки выявлен факт предложения к реализации алкогольной продукции: Текила «Ольмека Бьянко» 38 % алк. 0,75 л. в количестве 1 бут.; виски «Джонни Уокер Ред Лейбл» 40 ; алк. в количестве 1 бут. при отсутствии информации об объеме алкогольной продукции в потребительской таре и цене за весь объём алкогольной продукции в потребительской таре в прейскуранте как в малом, так и в большом залах. Другое меню предъявлено не было.

Это является нарушением статей 11, 26 Федерального закона от 22 ноября 1995 года № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», пункта 11, 141 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 года № 55.

Выявленные налоговым органом нарушения отражены в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 23 марта 2009 года    № 95, составленном в присутствии  главного бухгалтера Общества Цыкальчук С.А. и двух понятых. (л.д. 34-35)

17 апреля 2009 года заместителем начальника отдела оперативного контроля Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области Кошелевой Е.А. № 000853 об административном правонарушении, которым действия ООО «Сектор-Сервис», квалифицированы по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. (л.д. 28-29)

30 апреля 2009 года и.о. начальника Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области Ильичевой Л.С. вынесено постановление № 311 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО «Сектор-Сервис» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей. (л.д. 25-26)

ООО «Сектор-Сервис»  полагая, что постановление налогового органа является незаконным, нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта, оспорило его в Арбитражный суд Волгоградской области.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, пришел к выводу о наличии события и состава административного правонарушения в действиях Общества.

Судом апелляционной инстанции в ходе судебного разбирательства установлено следующее.

 Частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного названной нормой Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленный государством порядок продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Согласно статье 3 Федерального закона от 22.11.95 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» законодательство о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов и нормативных правовых актов Российской Федерации, а также принимаемых в соответствии с ними законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 26 Федерального закона № 171-ФЗ  запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

Обязанность сопровождать алкогольную продукцию, находящуюся в розничной продаже на территории Российской Федерации, информацией о наименовании и цене алкогольной продукции предусмотрена пунктом 11 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 г. № 55.

Согласно пункту 138 вышеназванных Правил, информация об алкогольной продукции должна содержать сведения, указанные в пунктах 11 - 12 Правил.

На основании постановления Правительства Российской Федерации от 15.12.2006            № 770 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55» абзац первый статьи 141 Правил продажи отдельных видов товаров утратил силу. Между тем не утратила свою законную силу часть пункта, предусматривающая, что в организациях общественного питания в прейскурантах на алкогольную продукцию указываются наименование алкогольной продукции и объем алкогольной продукции в потребительской таре, а также за 0,1 л или 0,05 л.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается Обществом, к реализации была предложена алкогольная продукция: Текила «Ольмека Бьянко» 38 % алк. 0,75 л. в количестве 1 бут.; виски «Джонни Уокер Ред Лейбл» 40 ; алк. в количестве 1 бут.

Вместе с тем, в прейскуранте цен, представленных в момент проверки сведения об объеме алкогольной продукции в потребительской таре, цене за весь объем алкогольной продукции в потребительской таре, а также за 0,1 л или 0,05 л. указаны не были. (л.д. 34-35)

Данный факт подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами: протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 23.03.2009 № 95, протоколом об административном правонарушении  от 17.04.2009                № 000853 и прейскурантом.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значения для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

Между тем, в нарушение требований процессуального закона судом первой инстанции не проверен порядок привлечения Общества к административной ответственности.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечивающих гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, представляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Из чего следует, что нарушение порядка составления протокола следует рассматривать как нарушение привлечения к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как видно из материалов дела, дело об административном правонарушении возбуждено 23 марта 2009 года, то есть в момент составления протокола № 95 осмотра помещения и изъятие документов в присутствии представителя ООО «Сектор-Сервис» - главного бухгалтера Цыгальчук С.А. и понятых  Алагвеловелова Г.Э., Чупиной Ю.Ю.

Процессуальная функция понятых заключается в удостоверении своей подписью осуществления отраженных в том или ином процессуальном документе действий лиц, их производящих. (часть 2 статьи 25. 7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях)

Судом первой инстанции понятая Чупина Ю.Ю. была допрошена в качестве свидетеля, из показаний которой следует, что она формально проставила свою подпись в протоколе № 95 осмотра помещения и изъятие документов от 23 марта 2009 года, при этом событие правонарушения, описанное в нем, Чупина Ю.Ю. не подтвердила. (л.д. 86-89)

Суд первой инстанции сделал вывод о «лекгомысленном» отнесении студентки 1 курса Волгоградского филиала Российского Государственного Торгово-экономического университета Чупиной Ю.Ю. к обязанностям понятого. Между тем судом при допросе Чупиной Ю.Ю. не выяснялся вопрос о том, в какой форме налоговый орган разъяснил Чупиной Ю.Ю. права и обязанности понятого, а также последствия проставления ею подписи