Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2009 по делу n А06-748/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                       дело № А06-748/2009

«20» августа 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирникова А.В.,

судей:  Комнатной Ю.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Агеевой Е.Г.,

в присутствии представителей: Управления Федеральной налоговой службы по Астраханской области -  Болдыревой О.А., действующей на основании доверенности  от  11.12.2008 года 3 09-43/14067, индивидуального предпринимателя Дербасовой Е.А., Романенко Ок Сон, Ринк Д.Б, – Фрокловой И.А., действующей на основании доверенности от 05.05.2009 года, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Астраханской области, г. Астрахань,

 на решение арбитражного суда Астраханской области  от 28 мая 2009 года  по делу А06-748/2009, принятое судьей Винник Ю.А.,

по иску индивидуального предпринимателя Дербасовой Елены Арнольдовны, г. Астрахань,

к Управлению Федеральной налоговой службы по Астраханской области, г. Астрахань,

третье лицо: Ринк Денис Борисович, г. Астрахань, Романенко Ок Сон, г. Астрахань,

Дербасов Михаил Владимирович, г. Астрахань,

о признании недействительным решения налогового органа

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Астраханской области обратился индивидуальный предприниматель Дербасова Е.А. (далее - ИП Дербасова Е.А., предприниматель) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Астраханской области (далее - УФНС России по Астраханской области, налоговый орган)  от 23.09.2008 г. № 5.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 28 мая 2009 года требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить об отказе в заявленных индивидуальным предпринимателем Дербасовой Е.А требованиях.

В судебном заседании представитель Предпринимателя пояснил, что считает решение суда первой инстанции законным и не подлежащим отмене по доводам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу.

Выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено, что ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Дербасовой Е.А. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога на вмененный доход, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц (НДФЛ), исполнения обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога (ЕСН) за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки № 12-32/04 от 30.03.2007 г.

Решение о привлечении или об отказе в привлечении к налоговой ответственности ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани не принималось.

Решением УФНС России по Астраханской области № 11 от 27.12.2007 г., назначена повторная выездная налоговая проверка предпринимателя Дербасовой Е.А. в порядке контроля вышестоящим налоговым органом за деятельностью ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани.

В ходе повторной проверки установлено, что налогоплательщиком в 2003-2005 годах получены доходы от деятельности простого товарищества. Предприниматель в проверяемый период неправомерно применяла специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, по виду деятельности розничная торговля. Налоговый орган пришел к выводу, что деятельность предпринимателя подлежала налогообложению в общеустановленном порядке.

По результатам повторной выездной проверки УФНС России по Астраханской области составлен Акт повторной выездной налоговой проверки № 3 от 29.07.2008 г. и вынесено решение № 5 от 23.09.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым решением налогового органа, предприниматель Дербасова Е.А. привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за несвоевременную уплату налогов (сборов) по НДФЛ, ЕСН за 2005 г., по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ, ЕСН за 2005 г., а также были начислены пени по НДФЛ, ЕСН и предложено уплатить недоимку по НДФЛ и ЕСН.

Индивидуальный предприниматель Дербасова Е.А. с принятым Решением № 5 УФНС России по Астраханской области не согласилась и обратилась в арбитражный  суд с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд, удовлетворяя заявленные предпринимателем требования, обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с положениями пунктов 1 и 2 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы проводят камеральные налоговые проверки; выездные налоговые проверки. Целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Частью 5 статьи 101 НК РФ установлено, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

1)       устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2)       устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3)       устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4)       выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с частью 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

- о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; - об   отказе   в   привлечении   к   ответственности   за   совершение   налогового правонарушения.

Абзац 2 часть 8 статьи 101 НК РФ содержит требования, предъявляемые к решению об отказе в привлечении к ответственности.

Анализ указанных правовых норм опровергает доводы налогового органа  о том,  что решение должно приниматься только в случае привлечения лица к ответственности.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани выездной налоговой проверки заявителя составлен только акт проверки №12-32/04 от 30.03.2007 г.

Решение, по результатам проверки, руководителем налогового органа либо его заместителем, не принималось.

НК РФ предусматривает процедуру обжалования решения налогового органа, а не иных документов.

Более того, как верно отмечено судом первой инстанции, право подписания решений принадлежит только руководителю или заместителю руководителя налогового органа.

Акт не может быть итоговым документом по результатам проверки, поскольку содержит мнение лиц, проводивших проверку, и подписывается лицом, не уполномоченным действовать от имени налогового органа.

Согласно части 10 статьи 89 НК РФ, повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом - в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

Деятельность налогового органа, проводившего проверку, выражается в принятии решения по результатам выездной проверки.

Контролировать законность именно решения, призвана повторная проверка вышестоящего органа.

Не принятие решения по результатам проверки свидетельствует о незавершенности проверки, проведенной районной инспекцией.

В связи с отсутствием решения налогоплательщик был лишен возможности быть ознакомленным с результатами поверки, воспользоваться правом на обжалование решения.

Соответственно, законных оснований для проведения повторной проверки у налогового органа не имелось.

Кроме того, доводы предпринимателя о его праве на применение в спорном периоде системы налогообложения в виде ЕНВД, обоснованно приняты судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. В Астраханской области данный специальный налоговый режим применялся в соответствии с Законом Астраханской области от 26.11.2002 N 54/2002-03 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Как установлено судом первой инстанции, заключив договоры простого товарищества от 31.12.2003 г. и от 31.12.2004 г., предприниматели: Дербасова Елена Арнольдовна, Ринк Денис Борисович, Дербасов Михаил Владимирович, Романенко Ок Сон стали участниками совместной деятельности по организации и осуществлению розничной торговли.

В соответствии с данными договорами вклад каждого из товарищей состоял из торговой площади размером 150 кв. м. и на каждого товарища возложены обязанности по ведению общих дел товарищества, с правом действовать от имени всех товарищей, в том числе совершать сделки, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Предпринимателем Дербасовой Е.А. представлены правоустанавливающие документы - договор аренды объекта стационарной торговли площадью 150 кв. м с приложением плана этого объекта, то есть выделенного в натуре, платежные документы о перечислении арендной платы, свидетельствующие о реальных арендных отношениях.

С учетом Письма Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 22-2-14/1757-АБ026 отсутствие материальных границ объекта не препятствует определению физического показателя базовой доходности.

В соответствии со статьей 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

В силу положений пункта 2 статьи 11, статей 19, 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации простое товарищество не является самостоятельным налогоплательщиком.

Решение о применении того или иного порядка налогообложения доходов каждым индивидуальным предпринимателем - участником договора простого товарищества принимается самостоятельно, если иное не предусмотрено действующим законодательством о налогах и сборах.

При осуществлении каждым индивидуальным участником договора простого товарищества видов предпринимательской деятельности, подлежащих переводу в соответствии с региональным законодательством на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налогообложение результатов их деятельности в составе простого товарищества осуществляется в порядке, предусмотренном главой 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации.

Из положений статей 1043 - 1047 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что права и обязанности по совершенным сделкам в рамках простого товарищества приобретают все участники совместной деятельности.

Следовательно, в силу закона заключение в рамках простого товарищества договоров на закупку товаров, реализуемых через розничную сеть; выкладка и демонстрация товаров; осуществление денежных расчетов с покупателями за приобретенные товары с применением контрольно-кассовой техники совершены от имени всех товарищей, в том числе и от имени Дербасовой Елены Арнольдовны.

Доказательств, свидетельствующих о неисполнении договора простого товарищества либо отсутствии согласия Дербасовой Елены Арнольдовны на совершение вышеуказанных сделок, налоговым органом суду не представлено.

Материалами дела подтверждено и налоговым органом не оспаривается осуществление простым товариществом розничной торговли и право пользования предпринимателем торговой площадью размером 150 кв. м. по договору аренды.

Действовавшие в проверенный период положения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривали участие в рамках договора простого товарищества в качестве препятствия для применения каждым из товарищей системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении ими перечисленных в статье 346.26 НК РФ видов предпринимательской деятельности.

Согласно статье 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверенный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны, только в том случае, если площадь торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м.

В силу статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления единого налога при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности и площади торгового зала как физического показателя.

Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель - площадь торгового