Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2009 по делу n А12-5588/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

размере 13065,97 рублей;

-                статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС (налоговый агент) в размере 2770,6 рублей;

3.начисления пени по состоянию на 02 февраля 2009 года

-                пени по НДФЛ в размере 54056,43 рублей;

-                пени по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 16999,76 рублей;

-                пени по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС, в размере 2028,07 рублей;

-                пени по ЕСН, зачисляемому в ТФОМС, в размере 3488,78 рублей;

-                пени по НДС в размере 367413,11 рублей;

-                пени по НДС (налоговый агент) в размере 269,83 рублей;

-                пени по ЕНВД в размере 133475,83 рублей;

-                пени по страховым взносам на ОПС за наемных работников, направленные на страховую часть трудовой пенсии, в размере 6624,65 рублей;

-                пени по страховым взносам на ОПС за наемных работников, направленные на накопительную часть трудовой пенсии, в размере 2681,99 рублей;

-                пени по НДФЛ (налоговый агент) в размере 31261, 67 рублей.

В части требований ИП Чулковой Г.Б. о признании недействительным решения МРИ ФНС № 9 по Волгоградской области от 02 февраля 2009 года № 14-13/895 в части начисления пени по суммам фиксированного платежа на страховую часть пенсии в размере 21,92 рублей производство по делу прекращено в связи с отказом от заявленных требований в указанной части.

МРИ ФНС № 9 по Волгоградской области не согласилась с принятым решением и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований ИП Чулковой Г.Б.  в полном объеме.

От ИП Чулковой в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу МРИ ФНС № 9 по Волгоградской области – без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, МРИ ФНС № 9 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка ИП Чулковой Г.Б. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01 января 2005 года по 31 декабря 2007 года, о чем составлен акт от 05 декабря 2008 года № 14-13/9256 дсп.

По результатам проверки налоговым органом принято решение от 02 февраля 2009 года № 14-13/895, которым ООО «Волгоградский Хладокомбинат» предложено уплатить:

-  недоимку по налогам в размере 1781641,94 рублей;

-  штраф, предусмотренный статьями 122, 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 356651, 39 рублей;

-  пени в размере 618322,04 рублей.

Не согласившись с решением МРИ ФНС № 9 по Волгоградской области от 02 февраля 2009 года № 14-13/895 ИП Чулкова Г.Б. обратилась в арбитражный суд Волгоградской области с требованием о признании его недействительным.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда обоснованными по следующим основаниям.

В ходе проверки налоговым органом был сделан вывод о том, что в проверяемом периоде ИП Чулкова Г.Б. на основании договоров осуществляла поставку кормов для животных и ветеринарных препаратов с оплатой путем зачисления денежных средств на расчетные счета предпринимателя в адрес ФГУ Исправительная колония № 12 ГУФСИН России, ФГУ СП Племзавод «Кузьмичевский», ГУ Волжская станция по борьбе с болезнями животных, ФГП «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации», ОАО «Варваровское», ООО «Большой морец», ООО «Двин», Колхоз Племзавод имени «Калинина», ООО «Племзавод «Котлубань», ИП Малаховой Н.П., ИП Пахомовой Т.А., ИП Банновой Г.А.

ИП Чулкова Г.Б. в 2005-2007 годах в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации и законом Волгоградской области № 755-ОД от 20 ноября 2002 года «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Волгоградской области» являлась плательщиком ЕНВД.

МРИ ФНС № 9 по Волгоградской области установлено, что предприниматель кроме розничной торговли, подлежащей налогообложению ЕНВД, осуществлял иной вид деятельности – оптовая торговля, которая подпадает под общую систему налогообложения, и, следовательно, доначислены за 2005-2007 годы НДС в размере 994048 рублей, НДФЛ в размере 161771 рублей, ЕСН в размере  106451,42 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации  система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата индивидуальным предпринимателем единого налога на вмененный доход предусматривает освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11 августа1999 года № 242-ст): розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 года № 18, под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если данные товары приобретаются указанными покупателями у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, из смысла статей 492 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД, является то - для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам-предпринимателям, физическим лицам и какова конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

К розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Таким образом, налоговый орган не представил в материалы дела доказательства использования проданных ИП Чулковой Г.Б. товаров покупателями в предпринимательских целях, расчет доли таких юридических лиц в общем объеме контрагентов, анализ договоров поставки на предмет соответствия статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии представленных в материалы дела договоров поставки статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в указанных договорах не достигнуто соглашение по всем существенным условиям (наименование товара, срок поставки).

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенными условиями любого договора считаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида.

По договору купли-продажи, отдельным видом которого в силу пункта 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации является договор поставки, условие о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (пункт 3 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При отсутствии доказательств согласования сторонами существенных условий договора о наименовании поставляемого товара, сроках поставки договор поставки не может быть признан судом заключенным.

Также ИП Чулковой Г.Б. в материалы дела представлена в материалы дела переписка с покупателями - ФГУ Исправительная колония № 12 ГУФСИН России, ФГУ СП Племзавод «Кузьмичевский», ГУ Волжская станция по борьбе с болезнями животных, ФГП «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации», ОАО «Варваровское», ООО «Большой морец», ООО «Двин», Колхоз Племзавод имени «Калинина», ООО «Племзавод «Котлубань», ООО «Кубаньагросфера», ИП Малаховой Н.П., ИП Пахомовой Т.А., ИП Банновой Г.А., подтверждающая тот факт, что сторонами фактически заключались договоры розничной купли-продажи, а ветеринарные препараты использовались для лечения, корма – для питания животных.

Также суд первой инстанции правомерно счел необоснованной ссылку налогового органа на то, что счета-фактуры, накладные и платежные поручения свидетельствуют о предъявлении  предпринимателем НДС к оплате, и его оплате покупателями товара, а следовательно, на признание ИП Чулковой Г.Б. плательщиком НДС в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации  сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Индивидуальный предприниматель, уплачивающий ЕНВД, но выставивший счет-фактуру с НДС, не приобретает статуса налогоплательщика по НДС. Обязанность уплаты НДС лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС, возникает в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации только в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы НДС.

Как установлено судом первой инстанции, ИП Чулкова Г.Б. исполнила обязанность по уплате НДС в бюджет. В 2005-2007 годах предприниматель представляла декларации по общему режиму налогообложения в связи с правовой неопределенностью отнесения розничной торговли к различным налоговым режимам в зависимости от формы расчетов.

На основании абзаца 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации  суммы налога, предъявленные продавцами товаров налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции учитываются в стоимости таких товаров согласно пункту 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации  - по товарам, в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость и принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации  либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации по товарам, в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Однако конкретный порядок ведения раздельного учета налоговым законодательством не установлен.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, порядок ведения раздельного учета хозяйственных операций предпринимателем опрделен Приказом от 31 марта 2004 года «Учетная политика ИП Чулковой Г.Б. по методике ведения учета НДС по товару, полученному по безналичному расчету», согласно которому  в текущем налоговом периоде оплаченная сумма НДС по товару (на основании счетов-фактур и накладных