Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2009 по делу n А12-11645/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, а площадью торгового зала - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К таким документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли-продажи нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право торговли на открытой площадке и т.п.).

Площадью торгового зала законодатель определяет часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Принимая во внимание указанные нормативные положения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что применение физического показателя «торговое место» допустимо в случае осуществления розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, то есть - при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, специально для этого не предназначенных и не имеющих соответствующего оснащения.

Материалами дела подтверждается, что используемые предпринимателем Лобановым А.П. для осу­ществления торговой деятельности помещения находятся в торговых комплексах, которые прямо отнесены статьей 346.27 НК РФ к объектам стационарной торговой сети, не имею­щим торговые залы.

Данные обстоятельства подтверждаются представленными выпиской из технического паспорта на нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Волгоград бульвар 30 Победы, 21 (ТРК «Парк Хаус»), и экспликацией к плану второго этажа, на кото­ром находится помещение, арендуемое Лобановым А.П. (№ 92), площадь второго этажа состоит из коридоров, галереи и нескольких помещений, имеющих назначение «торговое» (л.д.2-11 т.3).

Апелляционному суду представляется верным вывод суда, что определение в инвентаризационном документе назначения помещения как торговое не означает то обстоятельство, что определенная площадь помещения является площадью торгового зала, которая используется в качестве физического показателя при исчислении ЕНВД.

В техническом паспорте ТРК «Парк Хаус» не имеется сведений о наличии торговых залов, подсобных, административно-бытовых помещений, помещений для прие­ма, хранения товаров и подготовки их к продаже, что позволило бы отнести здание торго­вого комплекса к магазину или павильону, то есть объектам стационарной торговой сети, имеющим торговые залы.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что на основании договора аренды, заключенного между предпринимателем Лобановым А.П. (арендатор) и ООО «Манхэттен Девелопмент» (арендодатель) № 183 от 15 февраля 20056 года и № 183 от 1 марта 2006 года (л.д.12-38 т.3) арендодатель предоставляет арен­датору во временное владение и пользование нежилое помещение на втором этаже комплекса, которое состоит из комнаты № 92 площадью 84,30 кв.м., с целью размещения торгового отдела под коммерческим обозначением «Emilio Guido», а также необходимых для его обслуживание офисных и складских помещений.

Апелляционным судом исследованы представленные доказательства и установлено, что в указанных договорах аренды не выделены площади торгового зала, подсобных, административно-бытовых помещений, помещений для хранения товара и не представляется возможным сделать вывод об аренде предпринимателем части площади торгового зала, ввиду отсут­ствия таковой в ТРК «Парк Хаус».

В договоре аренды от 10 января 2007 года предмет договора определен как часть торгового центра, предназначенная для использования в качестве магазина, для осуще­ствления деятельности арендатора по торговле.

Вместе с тем, в договоре на 2007 год также не предусмотрены сведения, позволяю­щие определить арендуемое помещение как магазин, то есть специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми поме­щениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к прода­же, и выделить площадь торгового зала.

Аналогичные обстоятельства установлены в отношении помещения, арендуемого ИП Лобановым А.П. в ТК «Царицынский пассаж».

Согласно договору аренды от 10 ноября 2004 года ООО «Данко (арендодатель) предоставляет предпринимателю Лобанову А.П. (арендатор) во временное владение и пользование нежилое помещение, расположенного по адресу: ул.Коммунистическая, 24 (ТК «Царицынский пассаж»), в том числе, № 0-3 общей площадью 5,5 кв.м. (склад) и № 3-3 общей площадью 45 кв.м. (в том числе, складская – 3 кв.м.).

1 июля 2005 года сторонами заключено дополнительное соглашение № 1 к договору от 10.11.2004, согласно которому в аренду предоставляется помещение № 3-3 общей пло­щадью 45 кв.м., которое будет использоваться под розничную торговлю.

Аналогичный предмет договора предусмотрен в договоре аренды от 10 октября 2005 года, заключенном между ООО «Данко» и Лобановым А.П., а также в договорах аренды

 того же помещения в ТК «Царицынский пассаж», заключенных между ООО «МОЛ ВАЙЗ» и предпринимателем Лобановым А.П. 10 января 2006 года, 10 декабря 2006 года.

Таким образом, физические характеристики помещений, арендуемых Лобановым А.П., не поз­воляют отнести эти помещения к объектам стационарной торговой сети, имеющим торго­вые залы, признаки магазина непосредственно у самого помещения, арен­дуемого предпринимателем Лобановым А.П. в ТРК «Парк Хаус» и ТК «Царицынский пассаж», отсутствуют, а то обстоятельство, что арендуемое поме­щение находится в объекте стационарной торговой сети, исключает воз­можность определения арендуемого помещения как магазина.

Суд апелляционной инстанции считает, что договоры аренды и технические паспорта на нежилое помещение обоснованно приняты судом первой инстанции в качестве правоустанавливающих документов.

Перечень правоустанавливающих и инвентаризационных документов, приведенный в ст. 246.27 НК РФ, является открытым. Однако для отнесения документов к правоустанавливающим и инвентаризационным в том смысле, в котором они определены в ст. 246.37 НК РФ, необходимо, чтобы такие документы содержали как сведения о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений, так и сведения, подтверждающие право пользования данным объектом.

Из материалов дела усматривается, что доначисляя предпринимателю Лобанову А.П. единый налог на вмененный доход, налоговая инспекция приняла во внимание данные, полученные по результатам обмера помещения, проведенного при его осмотре в июле 2007 года оперуполномоченным ГУВД Волгоградской области с привлечением ра­ботника БТИ до начала проведения налоговой проверки (проверка начата 7 ноября 2007 года), и пришла к выводу о том, что площадь торгового зала составляет 70 кв.м.

Суд первой инстанции посчитал неправомерным использование акта обследования, проведенного со­трудником милиции, в качестве доказательства размера площади торгового зала.

В апелляционной жалобе Межрайонная ИФНС России № 9 по Волгоградской области указывает, что  акт обследования отвечает положениям статьи 64 АПК РФ, и поскольку акт обследования был проведен в рамках оперативно-розыскных мероприятий, он является доказательством, относящимся к деятельности предпринимателя.

Апелляционный суд не может согласиться с указанными доводами налоговой инспекции в силу следующих обстоятельств и норм действующего законодательства.

Согласно ст.82 Налогового кодекса РФ налоговым контролем признается деятель­ность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, на­логовыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в по­рядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в преде­лах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налого­плательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчет­ности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодатель­ства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходи­мой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Полномочия органов внутренних дел регламентированы статьей 36 НК РФ, согласно которой по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с нало­говыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках, а при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятид­невный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответ­ствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Судебной коллегией установлено, что Акт обследования помещения, арендуемого предпринимателем Лобановым А.П. в ТРК «Парк Хаус», проведен оперуполномоченным 7-МРО ОРЧ ГУВД по Волгоградской области Капенкиным Р.В. 26 июля 2007 года на основании ст.11 Закона РФ «О милиции», ст.ст.6,7,13,15 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Таким образом, использование акта обследования помещения, произведенного сотрудниками милиции вне рамок выезд­ной налоговой проверки, в качестве основного доказательства размера площади торгового зала нормами Налогового кодекса РФ не предусмотрено.Факты нарушений налогового законодательства помимо этого должны подтвер­ждаться документами, полученными непосредственно инспекцией в ходе проверки.

Кроме того, как следует из протоколов осмотра помещения (л.д.84-87 т.2, 113-115 т.1), в ходе осмотра был установлен только факт размещения в арендуемом помещении товара (мужской одежды), примерочных, витрины, при этом в ходе обследования факта складирования то­вара в торговом зале не установлено, обследования складского помещения не производи­лось.

В протоколе осмотра, проведенного налоговым инспектором 27 декабря 2007 года,  без привлечения сотрудни­ка БТИ, отсутствуют сведения о характере использования подсобного помещения, сведения о наличии административно-бытовых помещений и помещений для хранения товара.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что единственным документом, из которого следует вывод об использо­вании Лобановым А.П. торговой площади в размере 70 кв.м., является протокол осмотра, произведенный сотрудником ГУВД по Волгоградской области.

Определение площади торгового зала на основании результатов осмотра и обмера помещения, проведенного в конце 2007 года, за рамками проверяемого налогового перио­да, противоречит содержанию статьи 346.27 НК РФ, которая связывает определение пло­щади торгового зала с установлением этой площади в инвентаризационных или право­устанавливающих документах.

           При изложенных выше обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что в данном случае правоустанавливающим документом для предпринимателя Лоба­нова А.П. является договора аренды.

          Поскольку площадь торгового зала в договорах аренды не выделена, а ТРЦ «Парк Хаус» и ТК «Царицынский пассаж» являются торговыми комплексами, не относящимися к объектам стационарной торговой сети, при исчислении единого налога на вмененный доход предприниматель Лобанов А.П. правомерно использовал физический показатель «торговое место».

При этом, как верно указал суд первой инстанции то обстоятельство, что налогоплательщиком использовалась вся площадь помещения, указанного в правоустанавливающих документах, как торговое, а также то, что оно оснащено витринами, не может являться основанием для определения его в качестве магазина в силу ст. 346.27 НК РФ.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о неправомерном доначислении предпринимателю Лобанову А.П. единого налога на вмененный доход по торговым точкам, арендуемым в ТРЦ «Парк Хаус» и ТК «Царицынский пассаж», следует признать обоснованным.

Удовлетворяя требования предпринимателя о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области № 14-13/2751 от 25 апреля 2008 года в части доначисления начисление налоговым органом единого налога на вмененный доход вследствие уменьшения страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п.2 ст.346.32 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 году) сумма едино­го налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сум­му страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, осуществляемое в соот­ветствии с законодательством Российской Федерации, уплаченных за этот же период вре­мени при выплате налогоплательщиками вознаграждений своим работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индиви­дуальными предпринимателями за свое страхование и на сумму выплаченных пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма единого налога не может быть уменьше­на более чем на 50 процентов по страховым взносам на обязательное пенсионное страхо­вание.

С 1 января 2006 года действует редакция статьи 346.32 НК РФ, согласно которой сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщи­ками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодатель­ством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений работ­никам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог,