Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2009 по делу n А57-23497/08-15. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

====================================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                               Дело № А57-23497/08-15

«22» сентября 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «21» сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «22» сентября 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Дубровиной О.А., Луговского Н.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дременковой И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Балаковорезинотехника», г. Балаково Саратовской области,

на решение Арбитражного суда Саратовской области от «09» июня 2009 года по делу               № А57-23497/08-15 (судья Потапова Н.А.),

по заявлению открытого акционерного общества «Балаковорезинотехника», г. Балаково Саратовской области,

к индивидуальному предпринимателю Чехун Юрию Алексеевичу, г. Маркс Саратовской области,

третьи лица: индивидуальный предприниматель Тополь Олег Андреевич, г. Энгельс Саратовской области,

общество с ограниченной ответственностью «Феникс - А», г. Балаково Саратовской области,

о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака в сумме 107 500 рублей,

при участии в заседании  представителей:

ИП Чехун Ю.А. – Костырева Е.П., доверенность от 14.08.2009 года,

ОАО «Балаковорезинотехника» - Прусаков А.В., доверенность № 84 от 12.08.2009 года, ИП  Тополь О. А. – не явился, извещен,

ООО  «Феникс - А» - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось открытое акционерное общество «Балаковорезинотехника» (далее - ОАО «Балаковорезинотехника», истец) с иском  о взыскании с индивидуального предпринимателя Чехун Юрия Алексеевича (далее - ИП Чехун Ю.А., ответчик) компенсации  за незаконное  использование товарного знака в сумме 107500 рублей.

Определением от 10 декабря 2009 года к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Феникс-А» и индивидуальный предприниматель Тополь Олег Андреевич.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от «09» июня 2009 года в удовлетворении заявленных ОАО «Балаковорезинотехника» исковых требований о взыскании с ИП Чехун Ю.А.  за незаконное использование товарного знака, денежной компенсации в размере 100 000 руб., судебных издержек за проведение патентной экспертизы в сумме 7 500 руб. и расходов по оплате государственной пошлины в сумме 3650 руб. отказано.

ОАО «Балаковорезинотехника» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетоврить заявленные требования в полном объеме.

ИП Чехун Ю.А. считает  решение суда первой инстанции законным и обоснованным,  просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу ОАО «Балаковорезинотехника» без удовлетворения. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

ИП  Тополь О. А.  извещено о времени и месте судебного заседания в порядке пункта 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (телеграмма № 00558 от 10.09.2009 г.).

ООО  «Феникс - А» о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом. В материалах дела имеется конверт с уведомлением             № 90193 8, на котором работником почтовой службы учинена надпись «организация не разыскана».

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле считаются извещенными надлежащим образом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом  в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Согласно пункту 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в их отсутствие.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 21 сентября 2009 года до 15 час. 15 мин.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО «Балаковорезинотехника» в 1971 году направило в Комитет  по делам  изобретений и открытий при совете Министров  СССР (в настоящее время Роспатент РФ) заявление на регистрацию  исключительного права пользования  товарным знаком на товарах.

22 сентября 1972 года ОАО «Балаковорезинотехника» было выдано Свидетельство № 44242 с приоритетом от 16 ноября 1971 года на исключительное право пользования товарным знаком в отношении товаров 1,7,12,17,27 классов МКТУ. Срок действия Свидетельства продлен до 16 ноября 2011 года.

Таким образом, ОАО «Балаковорезинотехника» является правообладателем товарного знака «Ладья» по Свидетельству № 44242.

14 ноября 2007 года в ходе проведения проверки магазина «ГАЗ детали машин», принадлежащего ИП Чехун Ю.А., расположенного по адресу: г. Маркс Саратовской области, пр-т Ленина, 104, сотрудниками ГБППР Марксовского ОВД была выявлена продажа, предложение к продаже резинотехнических изделий с признаками контрафактности, с нанесенными на них, на упаковку изображениями сходными товарному знаку ОАО «Балаковорезинотехника» по Свидетельству № 44242.

На основании договора № 169 от 22.11.2007г. экспертом (ООО «ПатентВолгаСервис» эксперт - патентный поверенный Романова Н.В. свидетельство № 325 от 19.03.2002г.) была проведена патентная экспертиза.

В заключении экспертом указаны различия изображения на изъятом товаре с товарным знаком по свидетельству № 44242 с указанием сходности его до степени смешения товарному знаку ОАО «Балаковорезинотехника» (ОАО «БРТ»).

Поскольку разрешение  на использование  своего товарного знака ОАО «Балаковорезинотехника» ИП Чехун Ю.А. не предоставляло, ОАО «Балаковорезинотехника» считая, что предпринимателем нарушено исключительное право пользования товарным знаком по свидетельству № 44242, обратилось в суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска ОАО «Балаковорезинотехника» указал, что  истцом не представлено достаточных доказательств в обоснование исковых требований.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Согласно статье 1 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон) товарный знак является обозначением, служащим для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального Закона от 23.09.92 N 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров» правовая охрана товарного знака предоставляется на основании государственной регистрации товарного знака.

Согласно свидетельству N 44242 от 22.09.72 с приоритетом от 16.11.71 на исключительное пользование товарным знаком на товарах 1,7,12,17,27 классов МКТУ, ОАО «БРТ» является правообладателем товарного знака. Срок действия регистрации товарного знака продлен до 16.11.2011.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 4 Федерального закона от 23.09.92 N 3520-1 владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком. Никто не может использовать охраняемый товарный знак без разрешения его владельца. Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории РФ товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 вышеназванного Федерального закона, использование товарного знака и наименования места происхождения товара или сходного с товарным знаком или наименованием места происхождения товара обозначения, противоречащее положениям пункта 2 статьи 4 и пункта 2 статьи 40 настоящего Закона, влечет за собой гражданскую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 4 указанной статьи предусмотрено, что правообладатель и обладатель свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара вместо требования о взыскании причиненных убытков вправе требовать от лица, незаконно использующего товарный знак или наименование места происхождения товара, выплаты определяемой судом денежной компенсации в размере от 1 тысячи до 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом.

Согласно статье 5 Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ (ред. от 24.07.2007) "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", часть четвертая Кодекса применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой Кодекса, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие.

Согласно пункту 2 статьи 36 Закона N 231-ФЗ статья 5 данного Закона вступает в силу с 01.01.2008.

Поскольку истец обратился с настоящим заявлением о взыскании компенсации за использование ответчиком товарного знака в ноябре 2007 года, к спорным правоотношениям применяются  нормы Федерального закона от 23.09.92 N 3520-1.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 14 Информационного письма N 122 от 13.12.2007 г. "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" установленная пунктом 4 статьи 46 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон о товарных знаках) мера ответственности применяется по выбору истца вместо возмещения убытков. Требование об уплате компенсации могло быть удовлетворено при наличии доказательств несанкционированного использования товарного знака, то есть факта правонарушения.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

Таким образом, истец обязан доказать факт несанкционированного использования  предпринимателем товарного знака.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 14 ноября 2007 года в ходе проведения проверки магазина «ГАЗ детали машин», принадлежащего ИП Чехун Ю.А., расположенного по адресу: г. Маркс Саратовской области, пр-т Ленина, 104, сотрудниками ГБППР Марксовского ОВД была выявлена продажа, предложение к продаже резинотехнических изделий с признаками контрафактности, с нанесенными на них, на упаковку изображениями сходными товарному знаку ОАО «Балаковорезинотехника» по Свидетельству № 44242

По данному факту был составлен протокол об административном правонарушении, в котором отражено, что данные резинотехнические изделия реализовывались под торговой маркой ОАО «Балаковорезинотехника», протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю  помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 14.11.2007 г.,  протокол изъятия веще и документов от 14.11.2007 г.

Определением Арбитражного суда Саратовской области по делу № А-57-1512/08-45 о привлечении ИП Чехун Ю.А. к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исковое заявление было возвращено, в соответствии со статьей 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по причине не исполнения заявителем определения суда от 23 января 2008 года.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, при рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя Чухун Ю.А. арбитражным судом не устанавливались наличие события административного правонарушения, характер и размер ущерба, причиненного правонарушением, вступившего в законную силу судебного акта принято не было.

Согласно пункту 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" непривлечение ответчика к уголовной или административной ответственности само по себе не означает невозможности применения к нему мер гражданско-правовой ответственности.

При этом, как указано выше, бремя доказывания факта несанкционированного использования  ответчиком товарного знака лежит на истце.

В качестве таких доказательств истец представил копии следующих документов: определения о возбуждении дела об административном правонарушении от 25.11.2007 года, определения о назначении экспертизы от 21.11.2007 года, протокола осмотра от 14.11.2007 года и протокола изъятия вещей и документов от 14.11.2007 года, чека ККТ от 14.11.2007 года.

В силу положений статьи 64 АПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть использованы в арбитражном суде.

Апелляционная инстанция находит, что протокол осмотра от 14.11.2007 года и протокол изъятия вещей и документов от 14.11.2007 года, на которые истец ссылается как на доказательства использования  ответчиком товарного знака, получены с существенным нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в частности статей 27.10, 25.7 Кодекса Российской Федерации