Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2009 по делу n А06-114/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

на 70 807 рублей, уменьшающие сумму доходов от реализации по тем основаниям, что в нарушение п. 4 ст. 264 НК РФ были включены в расходы затраты на рекламу (размещение рекламной продукции на телеканале НТВ). Расходы на рекламу для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений пункта 4 настоящей статьи.

Согласно п. 4 ст. 264 НК РФ к расходам организации на рекламу в целях настоящей главы относятся:

расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети;

расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и(или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах втором - четвертом настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ.

Налоговый орган в решении указывает, что необоснованно включены в расходы затраты на рекламу – размещение рекламной продукции на телеканале НТВ, что фактически противоречит абзацу второму п. 4 ст. 264 НК РФ.

Применение налоговым органом абзаца 5 п. 4 ст. 264 НК РФ не подтверждается доказательствами и противоречит самим выводам, изложенным в решении, о необоснованности включении в расходы затрат на рекламу – размещение рекламной продукции на телеканале НТВ.

Таким образом, занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 г. на сумму 1 043 211 руб. не установлено.

При проверке правомерности использования льгот по налогу на добавленную стоимость налоговый орган указал, что в налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2008 г. не отражена стоимость реализованных (переданных) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), что, по мнению инспекции, является нарушением подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ. Инспекция ссылается на то, что у ООО «Столица» в период с 01.04.2008 г. по 30.06.2008 г. отсутствовал лицензионный договор, подтверждающий право на льготу по операциям от реализации прав  на использование программ для электронно-вычислительных машин. В связи с чем налоговым органом был доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 142 732 рубля.

Суд первой инстанции не согласился с доводами налогового органа и указал следующее.

 В соответствии с пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ  не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Согласно ч. 1 ст. 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

 Статьей 1238 ГК РФ предусмотрено, что при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

К сублицензионному договору применяются правила Гражданского кодекса Российской Федерации о лицензионном договоре.

Заявителем в обоснование правомерности применения льготы по подпункту 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации представлены: договор № 179 от 04.02.2009 г., заключенный между ЗАО «МКС» (лицензиатом) и ООО «Столица» (торговым посредником) на передачу неисключительных прав на воспроизведение программного обеспечения (полное или частичное) в любой форме, любыми способами, на распространение экземпляров любым способом, право на публичный показ; договор № 01/ЛС от 01.04.2008 г., заключенный между ООО «Столица» и ОАО «Астраханьгипроводхоз» о предоставлении права использования на программное обеспечение (сублицензионный).

Непредставление лицензионного договора Чернышовой Т.А. и  отсутствие с её стороны пояснений по заключенным договорам объясняется тем, что проверка общества проводилась в связи с его ликвидацией и в соответствии с пунктом 3 статья 62 ГК РФ с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде. Исходя из гражданского законодательства закона, налоговым органом неправомерно бралось объяснение у директора Чернышовой Т.А., а также объяснение взято не в ходе проведения выездной налоговой проверки, которая окончена 25.07.2008 г., а только 03.09.2008 г. Чернышова Т.А. могла быть опрошена в качестве свидетеля с соблюдением требований статьи 90 НК РФ.

 При таких обстоятельствах, ООО «Столица» при реализации прав на использование программ ЭВМ правомерно не предъявляло налог на добавленную стоимость к оплате, а, следовательно, отсутствует факт занижения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 2-й квартал 2008 г. и неуплаты НДС в сумме 142732 руб.

Апелляционная жалоба относительно доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость не содержит каких-либо новых доводов кроме тех, которые изложены в отзыве на заявление. Указанным доводам суд первой инстанции дал полную и всестороннюю оценку.

В указанной части судом правильно применены положения п. 1 ст. 71 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

То обстоятельство, что судом дана иная оценка, не соответствующая позиции налогового органа, не является основанием  к отмене судебного акта.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению. Решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания недействительным решения межрайонной ИФНС России № 4 по Астраханской области  о привлечении ООО «Столица» к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 27 665 руб. В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 02 июля 2009 года по делу № А06-114/2009 отменить в части признания недействительным решения межрайонной ИФНС России № 4 по Астраханской области № 16-17/47 от 26 сентября 2008 г. о привлечении ООО «Столица» к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 27 665 руб. В указанной части в удовлетворении требований ООО «Столица» (г. Астрахань) отказать.

В остальной части решение арбитражного суда Астраханской области по делу № А06-114/2009 от 02 июля 2009 года оставить без изменения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Астраханской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                 Л.Б. Александрова

Судьи                                                                                                М.А. Акимова

                                                                                                          И.И. Жевак