Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2009 по делу n  А12-9038/09. Отменить решение полностью и принять новый с/а

-

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                     

21 октября 2009 года                                                                                     Дело №  А12-9038/09

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 года

Полный текст постановления изготовлен          21 октября 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Антоновой О.И.

судей   Бирченко А.Н., Шалкина В.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Фоминой М.М.

стороны в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом в порядке ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд рассматривает дело в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Якубова Андрея Николаевича, г. Ростов-на-Дону

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «17» июля 2009 г. по делу № А12-9038/2009, (судья Брянцева О.В.)

по иску индивидуального предпринимателя Якубова Андрея Николаевича, г. Ростов-на-Дону

к Обществу с ограниченной ответственностью «Тамерлан», г. Волгоград

о взыскании задолженности, процентов, а также судебных издержек,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратился ИП Якубов А.Н. с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Тамерлан» о взыскании задолженности по оплате товара в размере 446 624 руб. 94 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 83 275 руб. 56 коп.

Указанные исковые требования были обоснованы неисполнением ответчиком обязанности по оплате товара полученного по товарным накладным №Х 2262 от 02.09.2008г., №Х 2384 от 16.09.2008Г., №Х 2422 от 18.09.2008г., №Х 2511 от 29.09.2008г., №Х2556 от 02.10.2008г. при исполнении договора поставки №780 от 29.05.2008г.

В порядке статьи 49 АПК РФ, 03.06.2009 г. истец уточнил исковые требования и дополнительно попросил взыскать с ответчика за услуги по продвижению товара  873 960 руб. 94 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 96 398 руб. 84 коп. Дополнительные исковые требования истец обосновал неисполнением ответчиком оплаченных истцом услуг по продвижению товара по дополнительным соглашениям №1 от 29.05.2008г., №б/н от 25.08.2008г., №4 от 25.08.2008г.

Указанное уточнение исковых требований судом не принято, так как в нарушение ст. 49 АПК РФ истец заявил дополнительные исковые требования с предметом и основаниями отличными от предмета и оснований первоначально заявленных требований.

30.06.2009г. и 06.07.2009г. истец заявил требования в части распределения по делу судебных издержек по оплате юридических услуг, транспортных, почтовых, командировочных и иных расходов, связанных с рассмотрением его иска в суде и, таким образом, просит взыскать с ответчика судебные издержки в сумме 38 204 руб. 41 коп. (15184,33+23020,08). Указанные требования истца судом приняты к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от «17» июля 2009 г. по делу № А12-9038/2009 исковые требования ИП Якубова А.Н. удовлетворены частично.

С ООО «Тамерлан» в пользу ИП Якубова А.Н. взыскана задолженность по оплате товара в сумме 375 318 руб. 02 коп.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Якубов А.Н.обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить и взыскать с ответчика в пользу истца неустойку по договору № 780 от 29.05.2008 г. в сумме 83 275 руб. 56 коп.,  взыскать с ответчика в пользу истца судебные расходы в сумме 38 204 руб. 41 коп., а также просит взыскать с ответчика сумму госпошлины, уплаченную истцом для подачи апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

ИП Якубовым А.Н. заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителя.

ООО «Тамерлан» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

16.09.2009 г. рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 14 октября 2009 г.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители сторон в судебное заседание не явились, и в соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

На основании пункта 5 статьи 268 АПК РФ в отсутствии возражений со стороны ответчика апелляционный арбитражный суда проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что имеются правовые основания для изменения в части решения суда первой инстанции. К такому выводу судебная коллегия приходит на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 29.05.2008 года между ООО «Тамерлан» - Покупателем и ИП Якубовым А.Н. –Поставщиком заключен договор поставки № 780 от 29.05. 2008г. по условиям пункта 1.1. которого Поставщик обязуется поставлять, а Покупатель принимать и оплачивать товар согласно Спецификации, являющейся неотъемлемой часть договора.

Во исполнение договора № 780 от 29.05. 2008г. и спецификации от 25.08.2008г. согласно товарным накладным № Х 1709 от 07.07.2008 г., Х 1902 от 28.07.2008 г., Х 1972 от 01.08.2008 г., Х 1973 от 01.08.2008 г., Х 2079 от 12.08.2008 г., Х 2150 от 19.08.2008 г., Х 2151 от 21.08.23008г., Х 2268 от 02.09.2008 г.,  Х 2262 от 02.09.2008г., Х 2384 от 16.09.2008Г., Х 2422 от 18.09.2008г., Х 2511 от 29.09.2008г., Х2556 от 02.10.2008г. истец поставил ответчику товар  который ответчик не оплачен в полном объеме, что подтверждается подписанными ответчиком  актом сверки.

Поставленный ответчиком товар оплачивался ответчиком несвоевременно, в связи с чем истцом предъявлены к взысканию проценты на основании статьи 395 ГК РФ в размере 83 275,56 коп.

Впоследствии 30.06.2009 г.  истцом уточнен размер процентов, согласно расчету истца (том 1 л.д.118) размер процентов составил по состоянию на 30.06.2009 г. 95 934,08 руб.

Оспаривая решение суда первой инстанции, истец указал на то, что решение в части отказа в возмещении судебных расходов и взыскания процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами  незаконно и необоснованно.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции в части отказа в взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по договору № 780 от 29.05.2008 г.  ошибочными по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему товара, если иное не предусмотрено Кодексом, другим законом или договором купли-продажи. Если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, продавец вправе требовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ.       

Пунктом 1 статьи 395 ГК РФ предусмотрена ответственность за неисполнение денежного обязательства, в соответствии с которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте нахождения кредитора - юридического лица учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Согласно пункту 3 статьи 395 ГК РФ, проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

В пункте 4 Постановления №13/14 разъяснено, что предусмотренные ст. 395 ГК РФ проценты являются мерой гражданско-правовой ответственности за не исполнение или просрочку исполнения денежного обязательства.

В силу пункта 3 Постановления №13/14 при взыскании суммы долга в судебном порядке и при отсутствии в договоре соглашения о размере процентов суд вправе определить, какую учетную ставку банковского процента следует применить: на день предъявления иска или на день вынесения решения суда. Если за время неисполнения денежного обязательства учетная ставка банковского процента изменялась, целесообразно отдавать предпочтение той учетной ставке банковского процента (на день предъявления иска или на день вынесения решения судом), которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение всего периода просрочки платежа.

В соответствии с пунктом 2 Постановления №13/14, при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования ЦБ РФ число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон.  

В соответствии с п. 6.4 договора № 780 от 29.05.2008 г. оплата товара производится путем безналичных расчетов в течение 42 банковских дней, с момента передачи товара Покупателю.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании процентов на основании статьи 395 ГК РФ суд первой инстанции указал на то, что  товарные накладные не содержат отметок о доверенности лица получившего товар, а товарные накладные № 2384 от 16.09.2008 г., № 2422 от 18.09.2008 г., № Х 2511 от 29.09.2008 г. не имеют отметок о дате получения товара. Тогда как согласно пункта 6.4 договора исчисление 42 банковских дней отсрочки платежей должно производиться со следующего дня после получения товара покупателем.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что истец не доказал правомерность начисления процентов за пользование чужими денежными средствами.

Однако данное обстоятельство опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Все представленные в материалы дела товарные накладные имеют дату составления:  Х 1709 от 07.07.2008 г., Х 1902 от 28.07.2008 г., Х 1972 от 01.08.2008 г., Х 1973 от 01.08.2008 г., Х 2079 от 12.08.2008 г., Х 2150 от 19.08.2008 г., Х 2151 от 21.08.23008г., Х 2268 от 02.09.2008 г.,  Х 2262 от 02.09.2008г., Х 2384 от 16.09.2008Г., Х 2422 от 18.09.2008г., Х 2511 от 29.09.2008г., Х2556 от 02.10.2008г.

В накладных № № Х 1972, Х 1973, Х 2268, Х 2262, Х 2556 имеется дата получения товара ответчиком.

Судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что представленный акт сверки взаимных расчетов между ООО «Тамерлан» и ИП Якубовым А.Н.  содержит необходимые сведения, отражающие даты оприходования товаров принятых ООО «Тамерлан». Указанный акт подписан ответчиком, в ходе судебного разбирательства им не оспаривался.

Даты получения (прихода) товара, указанные в акте сверки ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не опровергнуты.

Таким образом, указание суда на то, что истец не предоставил доказательств о дате получения товаров, является необоснованным.

Как следует из представленного расчета (том 2 л.д. 139), истец размер процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 91 405,48 руб. рассчитывает именно со дня прихода товара, указанным ответчиком в акте сверки.

Оценив на основании статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, суд апелляционный инстанции приходит к выводу, что истцом правильно определены периоды просрочки.

При этом судебная коллегия отмечает, что истцом  сумма процентов рассчитана без учета НДС и составила по состоянию на 30.06.2009 год согласно расчету истца 91 405,48 руб.

С учетом правовой позиции, изложенной в определении ВАС РФ от 19.06.2009г. № ВАС-5451/09 при расчете процентов за пользование чужими денежными средствами из суммы задолженности НДС не исключается, поскольку обязанность покупателя по уплате включенной в цену услуг суммы НДС является публично-правовой обязанностью и к ней в силу пункта 3 статьи 2 Кодекса не подлежат применению положения статьи 395 Кодекса.

Первоначально истцом заявлялись требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере  83 275,56 руб., затем по состоянию на 30.06.2009 г. размер процентов был уточнен и согласно расчету истца, составил 95 934,08 руб. (том 1 л.д. 118), в апелляционной инстанции расчет был уточнен, и сумма процентов составила 91 405,48 руб. (без учета НДС).

При этом, судебная коллегия отмечает, что по состоянию на 30.06.2009 года размер процентов за пользование чужими денежными средствами исходя из ставки рефинансировании 13 % с учетом НДС составляет 111.172,76 коп., которые истец вправе требовать.

Однако, учитывая положение статьи 49 АПК РФ, суд не вправе по собственной  инициативе выходить за пределы заявленных требований, в связи, с чем суд должен рассмотреть  требования в заявленном истцом размере.

 Судом первой инстанции отказано в удовлетворении  требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами -в полном объеме.

В апелляционной жалобе истец просит изменить решение  и взыскать с ответчика в пользу истца неустойку по договору № 780 от 29.05.2008 г. в сумме 83 275 руб. 56 коп.

Согласно пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  № 36 от 28.05.2009 года «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь ввиду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о  чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной ми инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении