Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2009 по делу n А12-7611/09. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

12

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ 

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                          Дело А12-7611/09

06 ноября  2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2009 года 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дубровиной О.А.,

судей  Веряскиной С.Г., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бусянковой Е.И.,

при участии в судебном заседании: представителей закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM» Кузнецова А.В., действующего по доверенности от 07.09.2009 года №0003/а, Любецкой О.А., действующей по доверенности от 09.06.2009 года, 

межрайонной инспекции федеральной налоговой службы №2 по Волгоградской области Иванеева А.С., действующего по доверенности от 01.07.2009 года №02-18/25,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционные жалобы межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Волгоградской области г. Волгоград и закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM», г. Волгоград

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 06 августа 2009 года

по делу № А12-7611/09, принятое судьей Прониной И.И.,

по заявлению закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM»,  г. Волгоград,

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Волгоградской области г. Волгоград

о признании недействительными ненормативных актов налогового органа

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд  Волгоградской области к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) по Волгоградской области обратилось закрытое акционерное общество «Волгоград-GSM» (далее по тексту - общество,  налогоплательщик) с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации о признании недействительным её решения от 30.12.2008 года № 209 в части:

- привлечения к налоговой ответственности (за исключением привлечения к налоговой ответственности за неуплату транспортного налога в результате занижения налоговой базы за 2005, 2006 года) на сумму 587172 рублей, начисления пени в сумме 592837 рублей 61 копеек;

- предложения уплатить недоимку (за исключением предложения об уплате недоимки по транспортному налогу с организаций)  в сумме 2425986 рублей;

-  предложения уплатить штрафы в сумме 587172 рублей;

-  предложения уплатить пени в сумме 592837 рублей 61 копеек;

- предложения удержать и перечислить в бюджет суммы не исчисленного, не удержанного и не перечисленного налоговым агентом налога с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в сумме1010024 рублей.

Обществом также были заявлены требования о признании недействительным требования инспекции №166 по состоянию на 03.04.2009 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в сумме 4450849 рублей 61 копеек в полном объеме.

По рассмотрению требований общества, решением арбитражного суда первой инстанции 06.08.2009 года вынесен следующий судебный акт.

Решение инспекции от 30.12.2008 года №209  признано недействительным в части: 

-предложения уплатить недоимку (за исключением предложения об уплате недоимки по транспортному налогу с организаций) в сумме  659848 рублей по налогу на прибыль, соответствующую сумму пени, штрафа;

-предложения удержать и перечислить в бюджет суммы не исчисленного, не удержанного и не перечисленного налоговым агентом налога с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в сумме 1010024 рублей, пени в сумме  392809 рублей, штрафы в сумме 202005 рублей;

- начисления и предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 15979 рублей;

- предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 36285 рублей, штраф в сумме 116112 рублей, пени в сумме 12773 рублей.

Судом также было признано недействительным требование инспекции по состоянию на 03.04.2009 года №166  об уплате налога на прибыль в сумме 659848 рублей, соответствующей суммы пени, штрафа, об уплате налога с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в сумме 1010024 рублей, пени в сумме 392809 рублей, штрафа в сумме 202005 рублей; об уплате пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 15979 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований  судом было отказано.

Инспекция, общество,  не согласившись с вынесенным судебным актом, обратились в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд за его обжалованием, соответственно, каждый  в своей части.

Инспекцией представлен отзыв на апелляционную жалобу общества, в котором она считает доводы жалобы необоснованными, жалобу не подлежащей удовлетворению, просит обжалуемое решение суда в обжалуемой обществом части, оставить без изменений, считая его принятым с применением норм права, подлежащих применению и основанным на материалах дела.

Обществом также представлен отзыв на апелляционную жалобу инспекции, в котором оно, в свою очередь, считает доводы жалобы несостоятельными, не соответствующими материалам дела, и просит обжалуемое решение суда в обжалуемой инспекцией части, оставить без изменений, жалобу - без удовлетворения.

Представителями  инспекции, общества, присутствовавшими в судебном заседании апелляционной инстанции, были поддержаны соответственно, апелляционные жалобы и отзывы на них.

В соответствии со статьей 163  АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 16 часов 40 минут 02 ноября 2009 года, после чего судебное заседание было продолжено. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалоб и отзывов, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционным судом сделаны следующие выводы.

Инспекцией в отношении общества была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой 28.11.2008 года составлен акт №75, а впоследствии, 30.12.2008 года решение №209, которым  налогоплательщик был привлечён к налоговой ответственности, предусмотренной  пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ).

Общество, посчитав решение налогового органа незаконным и необоснованным, обжаловало его в апелляционном порядке в УФНС России по Волгоградской области, которое по результатам рассмотрения жалобы приняло решение от 23.03.2009 года №209, о её частичном удовлетворении.

Далее инспекция в адрес общества выставила требование №166 по состоянию на 03.04.2009 года об уплате налогов на сумму 3399725 рублей, пени на сумму 580064 рублей 61 копеек, штрафа на сумму 471060 рублей.

Налогоплательщик, посчитав ненормативные правовые акты инспекции, принятые в отношении него, незаконными и нарушающими его права в сфере предпринимательской деятельности, обратился за их обжалованием в арбитражный суд первой инстанции.

Арбитражный суд Волгоградской области, принимая решение о частичном удовлетворении требований общества, правомерно пришёл к следующим выводам. 

По доводам жалобы налогового органа.

Суд установил, что налоговый орган необоснованно посчитал, что  денежные средства, проходящие через счета общества, как участника расчетов за услуги роуминга, оказанные другим оператором должны включаться им в объем выручки в полном объеме.

В данном случае,  общество правомерно включало в состав выручки от реализации услуг только доход, полученный от услуг связи, оказанных непосредственно ЗАО «Волгоград- GSM», что не противоречит положениям статей 247, 249, 251 НК РФ.

Статьёй 247 НК РФ установлено, что объект налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Как следует из Соглашения о сотрудничестве в развитии и использовании систем сотовой подвижной связи (Москва, 17.01.1997 года), под роумингом понимается услуга системы сотовой подвижной связи, обеспечивающая возможность абонентам осуществлять двустороннюю связь без какого-либо предварительного заявления при перемещении из зоны действия одного оператора к другому как внутри страны, так и за её рубежами.

Между ЗАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» и обществом заключено Соглашение о Национальном роуминге в стандарте GSM от 22.03.1999 года, согласно которому стороны установили Национальный роуминг между своими сетями, путем эксплуатации цифровой сотовой телекоммуникационной услуги GSM в диапазоне 900 МГц. 

В соответствии с подпунктом 2.1. Соглашения, Операторы являются членами Ассоциации Российских операторов GSM, имеют право на установление Национального роуминга, посредством которого абонент, обслуживаемый в одном регионе одним оператором сети, может также получить доступ к обслуживанию любых других операторов сетей в соответствующих регионах.

Данным соглашением предусмотрено, что каждая сторона, выступая в качестве оператора сети посещения (то есть сторона, с которой абонент не заключил договор о пользовании услугами сотовой связи в сети сотовой радиотелефонной связи, но которая может предоставить абоненту услуги при роуминге), выставляет счета за услуги при роуминге, предоставленные абоненту в сети посещения. Оплата счетов другой стороны (операторов сети посещения) оператором сети приписки (то есть стороной, с которой абонент заключил договор на предоставление услуг сотовой связи, включая роуминг) осуществляется в установленном соглашением порядке.

Данным соглашением также предусмотрено, что при предоставлении услуг роуминга оператора сети посещения, оператор сети приписки будет нести ответственность за оплату по затратам за предоставленные услуги в соответствии с роуминговыми тарифами оператора сети посещения.

Таким образом, члены Ассоциации операторов федеральной сотовой связи в качестве оператора сети приписки получают с клиентов денежные средства, которые являются платой за услуги, оказанные другими сторонами (операторами сети посещения), связанные с прохождением сигнала по линиям связи этих операторов (через их оборудование), в том числе и за услуги роуминга. В этом случае член Ассоциации услуг связи не оказывает, а лишь участвует в расчетах за услуги, оказанные другими операторами. Денежные средства, проходящие через счета оператора как участника расчетов за услуги, оказанные другими операторами связи, у данного оператора в состав выручки не включаются. Вместе с тем, если за участие в расчетах за услуги, оказанные другими операторами связи, с клиентов кроме платы за услуги взимается дополнительная плата, она включается в состав выручки и облагается налогом в общеустановленном порядке.

В связи с изложенным, суд правомерно указал, что, если в соответствии с условиями договоров, заключенных операторами связи с клиентами (абонентами соответствующего региона), операторы сети приписки оказывают последним весь комплекс услуг сотовой радиотелефонной связи, а абоненты в полном объеме оплачивают операторам сети приписки все оказанные им (клиентам) услуги, включая услуги роуминга, подлежат обложению налогом у операторов сети посещения (операторов связи, с которыми абоненты не заключили договоров о пользовании услугами сотовой связи в сети сотовой радиотелефонной связи, но которые предоставили абонентам через операторов сети приписки услуги при роуминге).

Далее суд также правомерно не принял довод налогового органа о том, что денежные средства, проходящие через счета общества как участника расчетов в рамках роумингового Соглашения, не включаются в объём выручки.

Положениями  статьи 249 НК РФ предусмотрено, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. 

В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Как установлено арбитражным судом первой инстанции в судебном заседании, в случае оказания услуг роуминга абоненту обществом при нахождении последнего в сети другого оператора связи (сети посещения), со стороны общества не происходит ни реализации услуг собственного производства, ни реализации ранее приобретенных услуг, ни имущественных прав, так как общество  самостоятельно не может оказать услугу абоненту, находящемуся за пределами Волгоградской области, в силу отсутствия как технической возможности (отсутствие необходимого оборудования), так и в силу отсутствия соответствующей лицензии на оказание услуг связи в месте нахождения абонента, являющейся обязательным условием оказания услуг связи. 

Кроме того, оказание услуг связи является одномоментным, и оказываются услуги связи абоненту непосредственно оператором сети посещения, с использованием линий связи и коммутационного оборудования связи последнего.

Вывод налогового органа о том, что налогоплательщик оказывает услуги, связанные с прохождением сигналов по принадлежащим ему каналам связи и получает за эти услуги с клиентов соответствующую плату, применяется только к той части услуг, которые оказываются  непосредственно обществом. 

Оплата за услуги роуминга разделяется на услуги, оказанные обществом и услуги, оказанные операторами сетей посещения. Выручка за услуги, оказанные обществом, в полном объеме включается в оборот, облагаемый налогом на добавленную стоимость.

В связи с чем, суд установил, что в части  услуг, оказываемых операторами сетей посещения, с использованием линий связи, коммутационного оборудования и биллинга оператора сети посещения, правовые основания, предусмотренные статьёй 249 НК РФ, для учета стоимости этих услуг в качестве выручки общества и включения в состав оборота, облагаемого налогом на добавленную стоимость, отсутствуют. 

С учётом изложенного, суд пришёл к обоснованному выводу о правомерности доводов общества о включении в состав выручки от реализации услуг только доход, полученный от услуг