Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2009 по делу n А12-7611/09. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

связи, оказанных непосредственно обществом.

Суд также обоснованно не принял доводы инспекции  по вопросу исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации.

Вопрос налогообложения прибыли и доходов иностранных организаций, полученных в Российской Федерации, регламентируется статьями 306-310, 312 НК РФ.

При этом следует учесть, что доходы при уплате налога на прибыль в отношении доходов иностранных организаций налоговое законодательство разделяет на две группы. 

В первую группу включаются доходы, (регулируемые статьями 306 - 308 НК РФ), полученные от предпринимательской деятельности через постоянное представительство. Налог на прибыль с таких доходов уплачивается иностранной организацией самостоятельно. Наличие или отсутствие постоянного представительства также определяется иностранной организацией самостоятельно. 

Вторая группа включает в себя доходы иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации и регулируемых положениями статьи 309 НК РФ, которая, в свою очередь, устанавливает  виды указанных доходов. 

Так, положениями статьи 309 НК РФ установлены два вида доходов иностранных организаций,  - это доходы, не связанные с предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, и все другие доходы иностранных организаций от их предпринимательской деятельности в Российской Федерации (включая доходы от осуществления работ и оказания услуг на территории Российской Федерации), получение которых не приводит к образованию постоянного представительства. 

Согласно пункту 1.1. части II Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений Главы 25 Налогового кодекса РФ, касающихся вопросов налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утверждённой приказом МНС России от 28.03.2003 года № БГ-3-23/150,  аналогичность доходов заключается не в их схожести с видами доходов, поименованных в подпунктах 1 - 9 пункта 1 статьи 309 НК РФ, а в том, что они относятся к доходам от источников в Российской Федерации, не связанных с деятельностью через постоянное представительство. 

Поскольку ГП «СМУ-168 Концерн РРТ», осуществляло на территории Российской Федерации работы по монтажу оборудования обществу, следовательно, данная деятельность должна регулироваться положениями пункта 2 статьи 309 НК РФ, в связи с чем, у общества не возникло обязанности по удержанию и перечислению в бюджет суммы налогов с доходов иностранной организации.

Далее суд обоснованно посчитал, что  для целей Соглашения года выражение «постоянное представительство» означает постоянное место деятельности, через которое предприятие одного Договаривающегося Государства полностью или частично осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве. 

Для целей  Налогового кодекса Российской Федерации под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации для целей настоящей главы понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации (далее в настоящей главе - отделение), через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, связанную с:

-пользованием недрами и (или) использованием других природных ресурсов;

-проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов;

-продажей товаров с расположенных на территории Российской Федерации и принадлежащих этой организации или арендуемых ею складов;

-осуществлением иных работ, оказанием услуг, ведением иной деятельности, за исключением предусмотренной пунктом 4 настоящей статьи.

Суд обоснованно не принял довод налогового органа  о том, что выполнение работ ГП «СМУ-168 Концерн РРТ» по договорам подряда  от 11.01.2005 года №2.; от 06.07.2005 года №22; от 16.01.2006 года №2; от 01.08.2006 года №21  приводит к образованию постоянного представительства в Российской Федерации, поскольку выполняемые работы не подпадают под указанное ранее определение постоянного представительства, установленного Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины от 08.02.1995 года «Об избежание двойного налогообложения доходов и имущества и предотвращении уклонений от уплаты налогов».

Учитывая изложенное, и тот факт, что налоговыми органами общество признано налоговым агентом ГП «СМУ-168 Концерна РРТ» по НДС суд первой инстанции правомерно посчитал, что в отношениях «СМУ-168 Концерн РРТ» и общества последнее не должно было удерживать и перечислять в бюджет суммы налогов с доходов  иностранной организации.

Далее судом также правомерно не были приняты доводы инспекции о том, что в отношении деятельности базы отдыха «Дон» в х. Вертячий должна применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности общества.

Так, налоговым органом необоснованно была исключена из расчета общей площади спальных мест базы отдыха площадь террас домиков №№ 2, 3, 4, 6 (всего 55,8 кв.м.).

Обоснованность положений общества о вхождении площади террас указанных домиков в их общую площадь, (так как они технически относятся только к домикам, на которых расположены и используются исключительно лицами, проживающими в них), подтверждена экспликациями.

Кроме того, УФНС по Волгоградской области, рассматривая жалобу общества, также указало, что площадь террас подлежит включению в расчет налогооблагаемой базы.

Следовательно, налоговый орган необоснованно исключил из расчета площади спальных помещений базы отдыха площадь 55,8 кв. м.

Апелляционная инстанция считает несостоятельными положения жалобы инспекции о том, что арбитражным  судом первой инстанции неправомерно не принят её довод о начислении обществу налога на прибыль в размере 659848 рублей, соответствующих сумм пени, штрафа за услуги по пропуску трафика с использованием сетевых ресурсов сети GSM-1800 (ЗАО «СМАРТС»).

Начисляя  указанный налог, инспекция посчитала, что получение первичных документов, подтверждающих факт несения соответствующих расходов, после окончания налогового периода, к которому они относятся, свидетельствует о возникновении искажения в исчислении налоговой базы прошлого налогового периода.

Однако указанный вывод не соответствует положениям налогового законодательства. 

Согласно статье 54 НК РФ, при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производятся за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения). В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы производится за налоговый период, в котором выявлены ошибки (искажения).

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В силу подпункта 3 пункта 7 статьи 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266 и 267 названного Кодекса, дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода - для расходов: в виде сумм комиссионных сборов; в виде расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги); в виде арендных (лизинговых) платежей за арендуемое (принятое в лизинг) имущество; в виде иных подобных расходов.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 265 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, общество, выявив при исчислении налога на прибыль за 2005-2006 годы спорные затраты 2003 - 2004 годов, правомерно включило их в состав внереализационных расходов текущего периода.

Налоговый орган при проведении выездной проверки не учел, что приведенная норма (статья 54 НК РФ «Общие вопросы исчисления налоговой базы») является общей по отношению к нормам главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Далее, не включение спорных затрат в состав расходов соответствующих налоговых периодов привело к завышению налогооблагаемой базы за 2003 - 2004 годы и излишней уплате налога на прибыль за те же периоды.

Кроме того, у общества не возникло недоимки по налогу на прибыль, поскольку указанная сумма налога переплачена им в предыдущие налоговые периоды. Соответственно, судом первой инстанции сделаны обоснованные выводы о признании в данной части решения  налогового органа недействительным.

Следовательно, у общества отсутствует обязанность по внесению изменений в налоговые декларации прошлых налоговых периодов в соответствии с пунктом 1 статьи 81 НК РФ, поскольку в связи с не включением в налоговую базу 2003 - 2004 годов спорных расходов не произошло занижение налогооблагаемой базы и суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Далее по доводам жалобы общества.

Апелляционный суд не принимает довод жалобы общества, касающийся того обстоятельства, что судом первой инстанции необоснованно признано неправомерным занижение доходов по налогу на прибыль и занижение налоговой базы при исчислении налога на добавленную стоимость по причине нарушения в порядке определения налоговой базы с суммы возврата абонентской платы абонентам 29.12.2004 года.

В результате выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в январе 2005 года  обществом была возвращена абонентская плата абонентам в сумме 140672 рублей, начисленная за 29.12.2004 года. 

Налоговый орган выявил, что 29.12.2004 года в результате сбоя в работе оборудования коммутационного центра, произошла потеря 80% работоспособности сети в течение 7 часов.

Приказом от 30.12.2004 года №571  (принятым в соответствие с решением правления общества 30.12.2004 года, протокол №57), абонентская плата, начисленная за 29.12.2004 года, была  возвращена абонентам.

Пунктом 1 статьи 271 НК РФ установлено, что при признании доходов по методу начисления доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

Датой получения дохода в соответствии с пунктом 3 статьи  271 НК РФ признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ, независимо от поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Статья 249 НК РФ предусматривает, что при формировании налогооблагаемой базы по прибыли размер выручки определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате оказанных услуг, то есть по цене равной фактической реализации.

Поскольку сумма  возврата абонентской платы за 29.12.2004 года уменьшает доходы от реализации 2004 года, то названная сумма должна участвовать в формировании налоговой базы 2004 года. Для учета данной корректировки организации на 01.01.2005 года имелись все необходимые документы, а именно: дата совершения операции с абонентами известна, приказ в организации был издан. Даты указанных операций и документов относятся к 2004 году.

Следовательно, суд первой инстанции пришёл к правомерным выводам  об отсутствие у общества оснований к уменьшению доходов 2005 году.

Апелляционная инстанция также не принимает и довод жалобы о том, что  судом необоснованно не признаны документально подтвержденные, по мнению общества, расходы по монтажу металлоконструкций, антенно-фидерных устройств и радиорелейных линий сотовой связи ООО «Стройиндекспроект».

Из материалов дела следует, что между обществом и ООО «Стройиндекспроект» заключены следующие договоры о выполнении работ по монтажу металлоконструкций антенно-фидерных устройств и радиорелейных линий сотовой связи на РТС в г.Волгограде и Волгоградской области: от 27.04.2005 года № 20; от 20.09.2005 года №32; от 01.02.2005 года № 8.

На налоговый учет ООО «Стройиндекспроект» в ИФНС №30 по г.Москве поставлено 18.04.2000 года; юридический адрес организации: 121293, г.Москва, ул.Поклонная, д.11, стр.1, генеральным директором организации является Лазарева Ирина Петровна, главным бухгалтером - Борович Людмила Николаевна.

Как следует из письма налогового органа от 21.01.2008 года, исх. №21-09/119ПОВ ООО «Стройиндекспроект» по юридическому адресу не располагается, производственно-хозяйственной деятельности не ведет, имущество организации не имеется, организация находится в розыске.

ООО «Стройиндекспроект» предъявлены обществу к оплате счета-фактуры: б/н от 28.02.2005 года, б/н от 28.03.2005 года, б/н от 25.04.2005года, б/н от 06.06.2005 года, б/н от 30.06.2005 года, б/н от 27.07.2005 года, б/н от 19.08.2005 года, б/н от 29.09.2005 года, б/н от 28.10.2005года за монтаж м/к, АФС и РРЛ сотовой связи РТС на сумму - 4796700 рублей, в том числе НДС - 731700 рублей. Указанные счета-фактуры содержат подписи руководителя - Лазаревой И.П. и главного бухгалтера - Кудрявцева Б.С., что не соответствует данным  ИФНС №30 по г. Москве, согласно которым главным бухгалтером ООО «Стройиндекспроект» является Борович Людмила Николаевна. 

Вследствие чего названные счета-фактуры не соответствуют положениям пункта 6 статьи 169 НК РФ предусматривающей, что счет-фактура должны содержать подписи руководителя и главного бухгалтера, либо иных уполномоченных лиц. Однако доверенность на право действовать от имени ООО «Стройиндекспроект» на имя Кудрявцева Б.С. обществом во время проверки не представлено.

В свою очередь, в  соответствии с пунктом 2 статьи  169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных