Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2009 по делу n А12-16662/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

жалобы участника размещения заказа.

Проведение внеплановой проверки в соответствии с п.2 ч.5 ст. 17 Закона № 94-ФЗ  в данном случае не было возможно, поскольку согласно  п.1.3.4 Методических рекомендаций по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами», письму Федеральной антимонопольной службы № АЦ /8325 от 25.05.2007г. внеплановые проверки осуществляются в форме камеральных выборочных проверок, выездных выборочных проверок или выездных сплошных проверок в случае поступления информации от контрольных органов  субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления о неисполнении Заказчиком  направленных или вынесенных в соответствии с ч.8 ст. 17 Закона о размещении заказов предложений или предписаний указанных органов, а также в случае поступления информации из любых источников о совершении Заказчиком  действия (бездействия),содержащего признаки административного правонарушения.

В рассматриваемом случае  жалоба ООО «Архитектурно-строительный альянс» по своему содержанию не подлежит оценке в качестве вышеприведенной информации. Более того, из текста  решения по делу № 09-06/01-169 не усматривается что антимонопольный орган провел проверку поступившей информации о совершении Нижне-Волжским бассейновым водным управлением действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения или о не выполнении Заказчиком законного предписания, предложения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод  о превышении УФАС по Волгоградской области полномочий при принятии оспариваемого решения.

Доводы апелляционной жалобы выводов суда не опровергают.

Кроме этого, суд первой инстанции правомерно удовлетворил  требования Нижне-Волжского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов, г.Волгоград  в силу следующих нашедших свое подтверждение  в суде апелляционной инстанции обстоятельств.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе, в том числе, в случае: непредоставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что к заявке ОАО "Ульяновский речной порт" было приложено платёжное поручение от 18.06.2009 года № 840, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения поданной им заявки. Конкурсная комиссия, допуская данного участника к участию в аукционе, располагала сведениями о том, что на момент рассмотрения заявок денежные средства, перечисленные по указанному платежному поручению, поступили на лицевой счёт заказчика, что подтверждено выпиской из лицевого счета банка.

Поскольку в составе заявки ОАО «Ульяновский речной порт» платежный документ с отметкой банка о его принятии имелся, то требования п.3 ст. 12 и п.3 ч.2 ст. 35 Закона № -94-ФЗ были соблюдены.

Кроме того, в аукционной документации в п. 26 информационной карты  Заказчик не установил требования к оформлению платежного поручения, подтверждающего перечисление средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе.

Таким образом, аукционная комиссия не вправе была отклонять заявку на участие в аукционе по причине отсутствия в платежном поручении реквизитов в поле "списано со сч. плат", кроме того, факт внесения денежных средств был подтвержден другими доказательствами и сведениями.

Довод апелляционной жалобы о том, что платежное поручение не соответствовало п. 3.8 Положения ЦБ РФ № 2-П от 03.10.2002 года принят быть не может.

В соответствии с названным пунктом Положения предусмотрены два варианта порядка оформления платежного поручения:

- на экземплярах расчетного документа в поле «Списано со счета» проставляется  дата списания   со счета плательщика ( при частичной оплате – дата последнего платежа);

- в поле « Отметка банка» проставляются штамп банка  и подпись ответственного исполнителя.

Отметка в графе «списано со счета» банком не проставляется поскольку платеж совершен в один день, в дату платежного поручения и дату представления его в банк. При таких обстоятельствах ставится штамп  банка в правом нижнем углу платежного поручения.

В данном случае платеж в обеспечение заявки ОАО «Ульяновский речной порт» был совершен в один день 18.06.2009г., что подтверждается представленной в суд апелляционной инстанции выпиской из лицевого счета за период с 18.06. 2009г. по 18.06.2009г., в связи с этим, проставление отметки «Списание со счета» не требовалось.

Кроме того, согласно представленному в суд первой инстанции второму экземпляру платежного документа  расчет по платежному поручению производился на счет Отделения  Федерального казначейства по Волгоградской области ( т.3 л.д. 87), в связи с чем в указанных обстоятельствах подлежит применению  Положение об особенностях расчетно-кассового обслуживания территориальных  органов Федерального казначейства, утв. Центральным банком Российской Федерации и Минфином России от 13.12.2006г. № 298 П/173н.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию  арбитражного суда Волгоградской области в части несогласия с позицией  УФАС по Волгоградской области о нарушении Заказчиком части 2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ, выразившимся в противоречии пункта 2 и пункта 3.4 части III аукционной документации «Техническое задание».

В силу требований части 2 статьи 34 Закона документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

С учетом правой конструкции названной нормы Закона, приведенный в ней перечень не является закрытым, а потому представляется, что Заказчик имеет право включать по своему усмотрению показатели, связанные с определением  соответствия выполняемых работ его потребностям.

В соответствии с пунктом 2 «технические условия проведения работ» части III «Техническое задание» аукционной документации в 2009 году будут производиться следующие виды работ:

1) разработка грунта по руслу реки электрическим земснарядом с ПК 0 до ПК 43+40,

2)  во второй год строительства будут производиться сопутствующие работы по расчистке русла электрическим земснарядом: монтаж трансформаторной подстанции; монтаж высоковольтных линий: ВЛ-10 KB, ВЛ- 6 KB, ВЛ -0,4 КВ.

При  буквальном толковании  пункта 2 «технические условия проведения работ» не следует, что сопутствующие работы по расчистке русла реки будут проводиться в 2009году,  а фраза  «во второй год строительства» указана в связи с тем, что 2009 год – второй год ведения работ по расчистке русла реки Сызранки. Кроме того, в анализируемом пункте аукционной документации виды работ указаны после слов «в 2009 году будут производиться следующие виды работ» и двоеточие, из чего следует, что все работы будут производиться именно в 2009 году, что полностью согласуется с общим сроком выполнения работ - до 20 декабря 2009 года, указанном в Информационной карте, также это подтверждается предусмотренным  порядком оплаты: безналичный расчет, путем перечисления денежных средств на счет Подрядчика по мере финансирования из средств федерального бюджета согласно утвержденным лимитам на 2009 год.

Суд первой инстанции также правомерно  учел, что участники размещения заказа поняли данный пункт правильно и никаких противоречий в аукционной документации не усмотрели, что подтверждается их заявками.

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы о нарушении при разработке документации об аукционе заказчиком - Нижне­-Волжским бассейновым водным управлением Федерального агентства водных ресурсов часть 2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ не находит своего подтверждения.

Что касается позиции УФАС в пункте 2 мотивировочной части оспариваемого решения на необоснованное включение Заказчиком в пункт 3.4 «Требования к сроку и объему предоставления гарантий качества работ» ущерба рыбным запасам, поскольку, по мнению антимонопольного органа, ущерб рыбным запасам является не работой по контракту, а следствием выполнения работ по расчистке русла реки, то она также представляется суду апелляционной инстанции неверной.

Как правильно указал суд первой инстанции, в   данном случае антимонопольный орган не учел специфику работ по расчистке русла реки, что подразумевает необходимость восстановления рыбного запаса. Под «ущербом рыбным запасам» понимаются работы по компенсации возможного ущерба, рассчитанного исходя из существующих нормативов. Данные работы требуют специальных познаний, привлечения специалистов и включают в себя закупку рыбы, выпуск ее в специально отведенных местах и в предусмотренное время в реку.

С учетом изложенного ущерб рыбным запасам  представляет собой именно мероприятия, а не денежную выплату.

Кроме того, как указано выше Федеральный закон  закона от 21.07.2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не содержит запрета на использование формулировки исходя из потребностей Заказчика, возможность измерения в денежном эквиваленте или в трудозатратах не ограничивается.

Помимо этого следует отметить, что данный пункт предусматривает обязательное включение, поскольку это является требование экологической экспертизы проекта.

 В апелляционной жалобе антимонопольный орган настаивает на правомерности  позиции о  не обоснованном требовании Заказчика  представления формы 1.5.5. «Сведения по выполнению работ», в которой предусмотрена таблица №1 с указанием видов работ согласно ведомости объемов работ и таблица № 2 с указанием календарного плана работ, предусматривающая распределение объемов работ по месяцам строительства.

Суд первой инстанции обоснованно не согласился с позицией УФАС в этой части, указав, что подпунктом 2 части 2 статьи 35 Федерального закона № 94-ФЗ предусмотрено предоставление участником размещения заказа сведений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг. К характеристике и качеству работ по расчистке русла реки, в том числе, относится порядок и последовательность проведения отдельных видов работ.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ документацией об аукционе могут быть установлены требования к описанию участниками размещения заказа выполняемых работ, оказываемых услуг, которые являются предметом конкурса, их количественных и качественных характеристик.

Пункт 2 ст. 35 Закона следует рассматривать во взаимосвязи со ст. 34 названного Закона, согласно которой документация об аукционе может (должна) содержать сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4, 4.2 - 5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 Федерального закона № 94-ФЗ, в том числе сведения об условиях и сроках (периодах) выполнения работ, оказания услуг (пункт 4) и сведения о форме, сроках и порядке оплаты работ, услуг (пункт 4.2).

В силу п.4 ч.4 ст. 22 Закона № 94-ФЗ аукционная, также как и конкурсная документация должна содержать условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.

В связи с чем, как правильно указал суд первой инстанции,  требование о заполнении формы 1.5.5. не противоречит положениям статей 22, 34 и 35 Федерального закона № 94-ФЗ.

 Довод апелляционной жалобы антимонопольного органа о том, что требование об указании в заявке общей сметной стоимости в тыс. руб. и распределении объемов работ по месяцам строительства в тыс. руб. незаконно в связи с тем, что способом размещения заказа является аукцион, во внимание принят быть не может, так как в форме 1.5.5 предусмотрена графа для указания общей сметной стоимости, а не для фактической цены контракта, при этом каждый участник  при заполнении формы распределяет объемы работ по месяцам строительства ( в тыс. руб.) исходя из указанной им общей сметной стоимости ( в тыс. руб.).

Заполнение формы не препятствует заключению контракта по цене предложенной победителем аукциона.

Информация, указанная в заявке  направлена в рассматриваемом случае на раскрытие  функциональных характеристик работ, условий и периодов их выполнения, что также соответствует требованиям Закона О размещении заказов.

Перечень видов работ указан в п.3.4 Технического задания ч.3 « Техническая часть» аукционной документации, который заполнили все участники аукциона, в связи с чем довод о невозможности подать ими заявку по форме, которая установлена документацией об аукционе не находит своего подтверждения.

Ссылка на факт добровольного исполнения заказчиком предписания УФАС, а также вопрос правомерности  в последующем действий Нижне-Волжского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов, г.Волгоград по заключению с ОАО «Ульяновский речной порт» контракта на выполнение работ по расчистке русла р. Сызранки в Новоспасском районе Ульяновской области предметом настоящего спора не является, а потому оценке судом апелляционной инстанции не подлежит.

Суду апелляционной инстанции представляется соответствующей назначению судебной власти в гражданском обществе позиция суда первой инстанции, в соответствии с  которой при вынесении судебного акта учтены    последствия, которые могут наступить в результате затягивания начала работ по расчистке русла реки Сызранка, которые производятся с целью предотвращения подтопления населенных пунктов: р.п. Новоспасское, с. Малая Андреевка, с. Н. Томышево и уменьшения аварийных ситуаций, вызванных тем, что песчаные берега реки легко размываются, а уровень грунтовых вод поднимается.

 При проверке законности судебного акта  судом апелляционной инстанции также принимается во внимание, что в настоящее время, согласно представленным ОАО «Ульяновский речной порт» документам значительная часть  работ по расчистке русла реки Сызранка  выполнена, что также подтверждает правомерность вышеизложенной позиции арбитражного суда Волгоградской области по настоящему делу.

   На основании изложенного, судебная коллегия апелляционной инстанции не находит