Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2009 по делу n А57-10871/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

                                                     П О С Т А Н О В Л Е Н И Е          

арбитражного апелляционного суда

г. Саратов                                                                                             Дело № А57-10871/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  30 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен           02 декабря 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Никитина А.Ю.,

судей: Агибаловой Г.И., Самохваловой А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Губаревой А.Н.,

при участии в судебном заседании

от ОАО «Научно-производственное предприятие «Контакт» -

Соколова Т.Н. (доверенность от 28.08.2009 года № 62/085),

Катюшкина О.В. (доверенность 24.04.2009 года 42/085),

Никитин М.Н. (доверенность от 14.03.2009 года № 27/085 сроком по 31.12.2009 года),

от ТСЖ «Черемушки» -

Дуксин П.А. (доверенность от 03.12.2008 года сроком на 3 года),

Абрамова Л.И. (выписка из протокола № 1 от 23.01.2008 года, протокол № 3 от 23.01.2008

года),

от ООО «Энергофин» - не явились, извещены, что подтверждается возвратом почтового уведомления № 90382 5,

от Управление по технологическому и экологическому надзору - не явились, извещены, что подтверждается возвратом уведомления № 90384 9,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ТСЖ «Черемушки» (г.Саратов)           

на решение арбитражного суда Саратовской области от 30 сентября 2009 года

по делу № А57-10871/2007, судья Павлова С.А.,

по иску ОАО «Научно-производственное предприятие «Контакт» (г. Саратов)

к ТСЖ «Черемушки» (г. Саратов)

третьи лица:

ООО «Энергофин» (г. Саратов)

Управление по технологическому и экологическому надзору (г. Саратов)

о взыскании задолженности за поставленную тепловую энергию,

о взыскании 366890 руб. 52 коп.

У С Т А Н О В И Л:

 ФГУП «Научно-производственное предприятие «Контакт», г. Саратов, обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с исковым заявлением о взыскании с  ТСЖ «Черёмушки», г. Саратов о взыскании задолженности за потребленную тепловую энергию в сумме 366.890,52 рублей, из которых 335.012,51 рублей - основной долг, 31.878,01 рублей - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Решением от 26.11.2007 г. арбитражный суд в удовлетворении исковых требований отказал.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2008 г. решение арбитражного суда Саратовской области от 26.11.2007 г. в части отказа во взыскании основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами отменено, производство по делу в части взыскания 31.878,01 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами прекращено, в связи с отказом в этой части истца от иска. С ответчика пользу истца взыскан основной долг в сумме 238.035,30 рублей.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 30.06.2008 г. решение арбитражного суда. Саратовской области от 26.11.2007 г. отменено полностью. Постановление двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2008 г. в части взыскания 238.035,30 рублей отменено. В остальной части постановление апелляционной инстанции оставлено без изменения.

Суд кассационной инстанции указал в своем постановлении, что при новом рассмотрении суду необходимо исследовать обстоятельства относительно работоспособности узла учета тепловой энергии, наличия заключенности договора от 01.03.2006 г., а также предложить сторонам проведение экспертизы по вопросу работоспособности узла учета тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

С учетом изложенного, суд первой инстанции рассмотрел настоящее дело в отмененной части решения арбитражного суда в части взыскания основной суммы долга в сумме 238.035,30 рублей.

Истец в процессе рассмотрения дела уточнил  исковые  требования в порядке ст. 49 АПК РФ и  просил взыскать с ответчика - ТСЖ  «Черемушки» задолженность за потребление тепловой энергии в горячей воде и на отопление за период январь, март, апрель 2007 г. в сумме 329.491 рублей.

Ходатайство об уточнении иска судом было удовлетворено.

Решением  арбитражного суда Саратовской области от 30 сентября 2009 года исковые требования удовлетворены в полном объеме – с ответчика в пользу истца взыскана задолженность за потребленную энергию за период январь, март, апрель 2007 года в сумме 329 491 руб. и расходы по госпошлине в сумме 7936,92 руб..

Ответчик с решением арбитражного суда первой инстанции не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных истцом требований отказать по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Податель жалобы считает, что выводы суда о выходе из строя прибора учета являются необоснованными, так как в деле отсутствуют доказательства неисправности либо выхода прибора из строя.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежащим образом.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы. Ответчиком заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы. Суд апелляционной инстанции считает, что данное ходатайство не подлежит удовлетворению, так как о проведении дополнительной экспертизы необходимо было заявить в суде 1 инстанции.

Представители истца в судебном заседании просили суд оставить решение суда первой  инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований (ч.1 ст. 123, ч.3 ст.156 АПК РФ).

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба  – без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ФГУП «НИИ «Контакт» (энергоснабжающая организация) и ТСЖ «Черемушки» (потребитель) заключен договор на отпуск, потребление тепловой энергии в горячей воде № 175/213 от 01.03.2006 г..

Из пункта 1.2 договора, энергоснабжающая организация подает энергию от внутренней промышленной котельной ФГУП «НПП «Контакт» на границу ответственности «энергоснабжающая организация» и «потребитель» (акт, приложение 1), а потребитель принимает и оплачивает тепловую энергию и теплоноситель.

Как следует из пункта 11 договора, со стороны ТСЖ «Черемушки» он подписывается при условии «с учетом внесенных изменений согласно протоколу № 1 от 24.04.2006 г. Приложение - протокол разногласий на 1 листе».

Как видно из акта разграничения балансовой принадлежности, который является приложением к вышеуказанному договора, он также был подписан со стороны ТСЖ «Черемушки» при условии «Смотреть протокол разногласий № 1 к договору № 175/213 от 01.03.2006 г. Граница балансовой и эксплуатационной ответственности является: ответные фланцы отсекающих задвижек у стены дома».

Письмом от 24.04.2006 г. № 11/1, которое было получено 25.04.2006 г. истцом, указанный протокол разногласий был доставлен ФГУП «НПП «Контакт».

Данный протокол разногласий подписан только со стороны ТСЖ «Черемушки». Как следует из протокола разногласий, стороны не пришли к согласию относительно границы эксплуатационной ответственности (пункт 1.2), температуры горячей воды в точке водоразбора (пункт 2.12), порядка расчета в случае отсутствия коммерческих приборов учета пункт 4.3) и ответственности за нарушение условий договора (пункт 8.2).

Проанализировав условия договора № 175/213 от 01.03.2006 г. суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о незаключенности указанного договора, поскольку стороны договора энергоснабжения от 01.03.2006 г. № 175/213 не пришли к договоренности относительно существенных условий указанного договора, и не обратились за их урегулированием в арбитражный суд.

Ответчик считает, что прибор учета -  тепловычислитель ТЭМ-106- был принят в эксплуатацию истцом 18.10.2006 г. Следовательно, расчет потребления ответчиком тепловой энергии должен производиться на основании ведомостей показаний приборов учета.

На основании пункта 7.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя (далее Правила), для допуска узла  учета тепловой  энергии  в  эксплуатацию представитель потребителя должен предъявить смонтированный и проверенный на работоспособность узел учета тепловой энергии и теплоносителя, включая приборы, регистрирующие параметры теплоносителя.

Из акта допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии и теплоносителя от 18.10.2006 г. усматривается, что представителями энергоснабжающей организации и потребителя был произведен технический осмотр приборов учета тепловой энергии потребителя ТСЖ «Черемушки» по адресу ул. Благодарова, 5 и проверена комплектность необходимой технической документации, в результате чего было установлено: узел учета тепловой энергии и теплоносителя на системе ГВС соответствует проекту требованиям Правил учета тепловой энергии и теплоносителя.

Таким образом, проверить работоспособность приборов, установленных на системах отопления, то есть снять с них показания параметров, что является обязательным условием для допуска в эксплуатацию узла учета, на момент - 18.10.2006 не представлялось возможным из-за отсутствия циркуляции теплоносителя в данных системах (отсутствие отопления в жилом доме).

Доводы ответчика о том, что 18.10.2006 г. истцом был опломбирован и принят в эксплуатацию тепловычислитель ТЭМ-106 № 1063099, и, следовательно, был принят в эксплуатацию узел учета тепловой энергии и теплоносителя целиком (и на горячее водоснабжение, и на отопление), являются необоснованными, так как тепловычислитель ТЭМ-106 № 1063099 является лишь одним из приборов, входящих в состав узла учета тепловой энергии и теплоносителя, что отражено в акте узла учета тепловой энергии от 18.10.2006 г., а также в проекте на узел.

Судом первой инстанции установлено, что истец получил ведомости учета тепловой энергии лишь за март 2007 г., на основании которых, следовательно, узел учета был неисправным (письмо от 04.04.2007 г. № 40/175).

Ответчик в своих письменных возражениях от 23.09.2009 г. также утверждает, что узел учета заработал лишь с 15.01.2007 г.

В соответствии с пунктом 9.7, 9.9 Правил потребитель должен уведомить энергоснабжающую организацию в течение суток о времени выхода из строя узла учета, что им не было сделано. При несвоевременном сообщении потребителем о нарушении режима и выходе из строя узла учета, таковой считается вышедшим из строя с момента его последней проверки энергоснабжающей организации.

Также в материалах дела имеется письмо третьего лица - Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Саратовской области от 23.06.2008 г. № 05-17/2992, из которого усматривается, что из представленных ОАО «НПП «Контакт» копий ведомостей учета параметров тепловой энергии и теплоносителя в водяной системе ТСЖ «Черемушки» за период октябрь 2006 г., и с 15 января 2007 г. по 11 апреля 2007 г. управление считает, что в указанный период времени имело место нарушение режима работы прибора учета тепловой энергии (прерывистый режим работы). В целом прибор учета за период с 15.01.2007 г. по 11.04.2007г. не фиксировал параметры теплоносителя 142,33 часа, то есть около 30% времени.

Для расчета с потребителями ОАО «НПП «Контакт» применяется «Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоноснабжения», утвержденная приказом Госстроя России № 105 от 06.05.2000г.сучетом СНиП 2.04.07-86 Тепловые сети, СНиП 2.04.01.-85 Внутренний водопровод и канализация, СНиП 23-01-99 Строительная климатология и геофизика. Данная методика возможна к применению, расчеты выполнены при объеме строения - 29.756,0куб.м., объем теплоносителя на отопление соответствует договорной величине (том 4. л.д. 4-5).

Кроме того, определением от 03.10.2008 г. арбитражный суд назначил судебную тепло­техническую экспертизу, поручив ее проведение ООО «НПО «Поволжская энергетическая компания».

По результатам экспертизы было установлено, что питание электрической энергии тепловычислителя узла учета потребления тепловой энергии осуществляется от распределительной электрической сети жилого дома напряжением 220 вольт. Отсутствие электрического питания прибора учета ТЭМ-106 является причиной сбоя в работе теплосчетчика, то есть происходит остановка счета данных по учету теплопотребления и текущий сбор данных по теплопотреблению невозможен. В случае отключения питания теплосчетчика все данные по теплопотреблению сохраняются в памяти архива тепловычислителя и хранятся в течение 10 лет. При выезде на место установки узла учета 25.12.2008 г., установленного в жилом доме по адресу: г. Саратов, ул. Благодарова, 5, в присутствии представителей ТСЖ «Черемушки» и ФГУП «НПП «Контакт» установлено, что тепловычислитель узла учета смонтирован и установлен на первом этаже третьего подъезда жилого дома. В непосредственной близости от тепловычислителя расположена розетка переменного тока, а которую подключен вычислитель. Самостоятельное отключение питания тепловычислителя возможно. В период с 16 января по 11 апреля 2007 г. общее время остановки работы теплосчетчика составило 141.07 часа. В соответствии со справкой ЗАО «СПГЭС» от 26.09.2007 г. № 1234 в течение указанного периода общее время нарушении (электроснабжения жилого дома составило 16,85 часов. Таким образом, нерабочее состояние узла учета тепловой энергии в течение 114, 22 часа не подтверждено документально причинами нарушения электроснабжения жилого дома.

Факт наработки теплосчетчика в (период с 16 января по 11 апреля 2007 г. с меньшим фактическим количеством часов по сравнению с календарным количеством часов в условиях существующей возможности самостоятельного отключения электропитания следует расценивать как несанкционированное