Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А12-9003/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                          Дело № А12-9003/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 7 декабря 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Шалкина В.Б.

судей О.И. Антоновой, В.А. Камериловой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Г. Успановой,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «Коммунальные технологии Волгограда» - не явился, извещен надлежащим образом,

от общества с ограниченной ответственностью «ЖКХ-Сервис» – не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЖКХ-Сервис»

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 03 сентября 2009 года

по делу № А12-9003/2009, судья Лазаренко С.В.,

по иску открытого акционерного общества «Коммунальные технологии Волгограда»

к обществу с ограниченной ответственностью «ЖКХ-Сервис»

о взыскании  222449,59 руб.

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ЖКХ-Сервис»

к открытому акционерному обществу «Коммунальные технологии Волгограда»

о признании договора недействительным (ничтожным)

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Коммунальные Технологии Волгограда» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ЖКХ-Сервис» о взыскании 222449 руб. 59 коп., из которых 206562 руб. 74 коп. задолженность по договору энергоснабжения тепловой энергией № 001854 от 21.03.2008 г. за период с декабря 2008 г. по март 2009 г. и пени в сумме 15886 руб. 85 коп. за период с 10.12.2008 г. по 27.04.2009 г.

В суде первой инстанции истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика задолженность в размере 220819 руб. 29 коп. за период с декабря 2008 г. по апрель 2009 г. и пени в сумме 16515 руб. 10 коп.

Уточненные исковые требования были приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Обществом с ограниченной ответственностью «ЖКХ-Сервис» заявлено встречное исковое заявление о признании договора энергоснабжения тепловой энергией № 001854 от 21.03.2008 г. недействительным по признаку ничтожности.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 03 сентября 2009 года первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с общества с ограниченной ответственностью «ЖКХ-Сервис» в пользу открытого акционерного общества «Коммунальные Технологии Волгограда» взыскана задолженность в размере 220819 руб. 29 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5916 руб. 39 коп. В части взыскания пени отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с данным решением, общество с ограниченной ответственностью «ЖКХ-Сервис» обжаловало его в апелляционном порядке в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, просит обжалуемое решение отменить и в иске ОАО «КТВ» отказать.

В обоснование своей апелляционной жалобы ООО «ЖКХ-Сервис» указывает на то, что 19.08.2009 г. состоялась переуступка долга в пользу ООО «ЖКХ-Сервис» по договору № 851/ТП-08 от 16.12.2008 г., заключенному между ОАО «КТВ» и ООО «БРК» на сумму 857599 руб. Письмом № 403/1 от 19.08.2009 г. ООО «БРК» известило ОАО «КТВ» о состоявшейся переуступке долга. Следовательно, на момент принятия судом первой инстанции решения долг ООО «ЖКХ-Сервис» перед ОАО «КТВ» отсутствовал.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 21.03.2008 г. между ОАО «КТВ» и ООО «ЖКХ-Сервис» заключен договор энергоснабжения тепловой энергией № 001854, в соответствии с условиями которого истец принял на себя обязательства подавать ответчику через присоединенную сеть согласованное количество тепловой энергии в соответствии с графиком ее подачи, а ответчик полностью и своевременно оплачивать принятую энергию.

В соответствии с п. 9.2 договора № 001854 договор вступает в силу с 01.03.2008 г., действует до 31.12.2008 г. и считается ежегодно продленным, если за 30 дней до окончания срока не последует заявления одной из сторон об отказе от исполнения настоящего договора на следующий год, или о заключении договора на иных условиях, или внесении изменений (дополнений) в договор.

Суд первой инстанции признал договор № 001854  незаключенным на основании п. 1 ст. 432, ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 8 Методических рекомендаций по пользованию системами коммунального теплоснабжения, утвержденных Приказом Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 21.04.2000 г. № 92.

В соответствии с условиями договора № 001854  приложением №2 к договору является акт разграничения балансовой принадлежности теплосетей и эксплуатационной ответственности сторон, который сторонами не подписывался.

Вывод суда первой инстанции о незаключенности договора на энергоснабжение тепловой энергией № 001854, судебная коллегия находит ошибочными.

На основании пунктов 3, 14 указанных Рекомендаций установлено, что к договору должен прилагаться акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон по тепловым сетям. Разграничение может быть установлено по тепловому пункту или стене камеры, в которой тепловая сеть абонента подключена к тепловой сети теплоснабжающей организации. По соглашению сторон могут быть установлены иные границы эксплуатационной ответственности с учетом возможности организации учета тепловой энергии и теплоносителей и контроля за режимами теплоснабжения и теплопотребления, а также рациональной организации эксплуатации.

При отсутствии соглашения в качестве границы эксплуатационной ответственности принимается граница балансовой принадлежности.

Согласно пункту 3 Рекомендаций, граница эксплуатационной ответственности – это линия раздела элементов систем теплоснабжения по признаку обязанностей (ответственности) по эксплуатации тех или иных элементов систем теплоснабжения, устанавливаемая соглашением сторон. В свою очередь, граница балансовой принадлежности – это линия раздела элементов систем теплоснабжения между их владельцами по признаку собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления или аренды.

Условие о границах эксплуатационной ответственности сторон по присоединенным тепловым сетям хотя и относится к существенным условиям договора энергоснабжения, но может быть урегулировано законом, а не соглашением сторон, и обязательным приложением к договору акт раздела границ эксплуатационной ответственности сторон не является.

Таким образом, судебная коллегия отмечает, что отсутствие подписанного сторонами договора энергоснабжения акта раздела границ эксплуатационной ответственности сторон по присоединенным тепловым сетям, в силу пункта 14 Рекомендаций, не влияет на незаключенность или недействительность договора.

В период с декабря 2008 г. по апрель 2009 г. истец фактически оказывал ответчику услуги по подаче тепловой энергии, что подтверждается актом № 0078108 от 31.12.2008 г. (т. 1 л.д. 23), счет-фактурой № 2.1.031540.08 от 31.12.2008 г. на сумму 55419 руб. 76 коп. (т. 1 л.д. 22), счет-фактурой № 2.1.001965.09 от 31.01.2009 г. на сумму 75548 руб. 26 коп. (т. 1 л.д. 24), актом № 0001961 от 31.01.2009 г. (т. 1 л.д.25), счет-фактурой № 2.1.007068.09 от 28.02.2009 г. на сумму 66476 руб. 49 коп. (т. 1 л.д. 26), актом № 0012252 от 28.02.2009 г. (т. 1 л.д. 27), счет-фактурой № 2.1.013613.09 от 31.03.2009 г. на сумму 54118 руб. 23 коп. (т. 1 л.д. 28), актом № 0024011 от 31.03.2009 г. (т. 1 л.д. 29), счет-фактурой № 2.1.017874.09 от 30.04.2009 г. на сумму 14256 руб. 55 коп. (т. 1 л.д. 86), актом № 0034150 от 30.04.2009 г. (т. 1 л.д. 87).

В соответствии со ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

 В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 6.1, 6.2 договора № 001854 расчетным периодом за потребленную тепловую энергию является календарный месяц. Расчеты за тепловую энергию производятся денежными средствами по тарифам для соответствующих групп потребителей, утвержденным в соответствии с действующим законодательством. Оплата абонентом тепловой энергии осуществляется с применением ежемесячных авансовых платежей в сроки: до 5 числа текущего месяца – 90% месячного договорного объема теплопотребления; до 10 числа текущего месяца – 100 % месячного договорного объема теплопотребления.

Доказательств оплаты задолженности в полном объеме за поставленную тепловую энергию в декабре 2008 г., январе-апреле 2009 г. (включительно) ответчиком в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о взыскании с ответчика основного долга в размере 220819 руб. 29 коп.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции об отказе во взыскании пени на том основании, что договор является незаключенным.

В соответствии с п. 7.7 договора № 001854 за нарушение абонентом сроков оплаты, указанных в п. 6.1 настоящего договора, абоненту начисляется пеня в размере 0,1 % от суммы неоплаты за каждый день просрочки платежа.

В соответствии с п. 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с уточненными исковыми требованиями истец просил взыскать пени в размере 16515 руб. 10 коп.

Проверив расчет пени, представленный истцом в материалы дела, суд апелляционной инстанции признает его ошибочным, так как расчет произведен с суммы долга без учета НДС.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 г. № 5451/09, штрафные санкции должны начисляться на сумму долга с учетом НДС.

Таким образом, за период с 10.12.2008 г. по 14.01.2009 г. пеня составляет 55419,76 руб.*35 дн.*0,1%=1939,69 руб.

За период с 14.01.2009 г. по 27.04.2009 г.: 10419,76 руб.*103 дн.*0,1%=1073 руб. 23 коп.

За период с 10.01.2009 г. по 27.04.2009 г.: 75548,26 руб.*107*0,1%=8083,66 руб.

За период с 10.02.2009 г. по 27.04.2009 г.: 66476,49 руб.*76*0,1%=5052,21 руб.

За период с 10.03.2009 г. по 27.04.2009 г.: 54118,23 руб.*48*0,1%=2597,67 руб.

За период с 10.04.2009 г. по 01.06.2009 г.: 14256,55*52*0,1%=741,34 руб.

А всего: 19487,80 руб.

Следовательно, истец имел право требования с ответчика пени за просрочку исполнения обязательств в размере 19487,80 руб. Однако, согласно уточненных исковых требований истец просит взыскать пени в размере 16515,10 руб.

 В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.97 г. № 17 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации», основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность пени последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных фактических обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств.

Суд апелляционной инстанции считает, что с учетом чрезмерно высокого процента пени (36% в год) по сравнению со ставками рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действовавшим в период просрочки (12%-13%), а также незначительного периода просрочки и отсутствия доказательств причинения существенного вреда истцу, необходимо снизить размер пени 10000 руб.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании пени подлежит отмене.

В обоснование встречного иска ООО «ЖКХ – Сервис» указало, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Волгоградской области от 24.06.2008 г. по делу № А12-7267/08 договоры аренды имущества, относящегося к водопроводно - канализационному и тепловому хозяйству Волгограда, заключенные между ОАО «КТВ» и Департаментом муниципального имущества Администрации Волгограда, признаны недействительными, а следовательно недействительным является и договор энергоснабжения № 001854 от 21.03.2008 г. ОАО «КТВ» не являлось законным владельцем тепловых сетей, собственником вырабатываемой тепловой энергии, соответственно у ОАО «КТВ отсутствует законное право требовать взыскание задолженности за услуги по подаче тепловой энергии.

Как верно указал суд первой инстанции, недействительность сделки устанавливается применительно к признакам каждой сделки в отдельности, в силу чего недействительность одной сделки не влечет недействительность