Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2009 по делу n  А12-21100/08. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

======================================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                      Дело №  А12-21100/08

«16» декабря 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена  10 декабря 2009 года

Полный текст постановления изготовлен           16 декабря 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи О.И. Антоновой,

судей С.А. Жаткиной, Ф.И. Тимаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фроловой Е.К.

при участии в заседании:

от истца –   Манихин М.И., доверенность от 26.02.2009

от ответчика – Поляков А.В., доверенность от 15.04.2009

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Волгоградского открытого акционерного общества «Химпром», г Волгоград

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «16» октября 2009 г. по делу № А12-21100/08, (судья Суханова А.А.)

по иску Волгоградского открытого акционерного общества «Химпром», г Волгоград

к Открытому акционерному обществу «Каустик», г Волгоград

о взыскании 130 791 730 руб.,

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось Волгоградское открытое акционерное общество «Химпром» с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу «Каустик» о взыскании с ответчика 130 791 730 рублей убытков по договорам поставки № 264-05/039 от 20.12.2004 г., № 2660-05/039 от 21.11.2005 г. и договорным письмам, 20 766 056 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В обоснование заявленного иска истец указал на возникновение убытков, образовавшихся в связи с установление ответчиком монопольно высокой цены на реализованный товар – рассол подземный, поставленный истцу в период с декабря 2005 г. по май 2007 г. включительно.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец уточнил исковые требования по сумме убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами, и просил взыскать с ответчика убытки в сумме 79 855 440 руб., 28 150 895 руб. 47 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.12.2005 г. по 30.09.2009 г. с учетом ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, действовавшей на дату подачи искового заявления в размере 13% годовых.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от «16» октября 2009 г. по делу № А12-21100/08 в удовлетворении исковых требований Волгоградскому открытому акционерному обществу «Химпром» отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, Волгоградское открытое акционерное общество «Химпром» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Волгоградской области от «16» октября 2009 г. по делу № А12-21100/08 отменить, принять новый судебный акт, удовлетворив исковые требования ВОАО «Химпром».

ОАО «Каустик» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить в силе, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

09 декабря 2009 г. в судебном заседании объявлен перерыв до 10 декабря 2009 г.

После перерыва, судебное заседание продолжено.

 Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции. К такому выводу судебная коллегия приходит на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 20.12.2004г. между истцом и ответчиком был заключен договор №264-05/039, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательства по продаже, а истец по покупке рассола подземного ТУ 6-01-05-01-78 примерным объемом 530 000 с ценой за единицу товара ( кубические метры) в рублях РФ без учета НДС в размере 95 рублей.

Согласно пункту 10.5. договора, договор вступает в силу после его подписания и действует до 31.12.2005 г.

В соответствии с пунктом 2.1. договора цена товара принимается сторонами на условиях поставки «EXW» ОАО «Каустик», цех №50 г. Волгоград Инкотермс 2000г.

В случае изменения цен на сырье, энергоресурсы и условия оплаты, цена может меняться в течение срока действия договора.

Изменение цены допускается с письменного согласия обеих сторон, при этом продавец ( ответчик) обязан уведомить покупателя ( истца) за 15 дней до момента изменения цены.

21.11.2005г. сторонами подписан протокол согласования цены к договору №264-05/039 от 20.12.2004г., согласно условий которого, с 01.12.2005г. по 31.12.2005г. установлена фиксированная цена на рассол подземный ТУ 6-01-05-01-78 в размере 165 руб. за 1 куб.м. без учета НДС и транспортных расходов.

25.11.2005г. истцом и ответчиком заключен договор №2660-05/039, предметом которого является поставка рассола подземного в объеме 540 000 м.3 в 2006 г.

Согласно пункту 1.1. договора, сторонами согласована цена за единицу товара ( 1 куб.м.) в размере 165 руб.

Согласно пункта 2.1.договора, цена указанная в пункте 1.1 является фиксированной на срок действия договора.

Сторонами не оспаривается факт исполнения условий заключенных договоров – поставка ответчиком обусловленного договором товара, его оплата истцом, о чем свидетельствуют приобщенные к материалам дела товарные накладные, двусторонние акты о количестве поданного рассола в определенные периоды действия вышеуказанных договоров, счета-фактуры, выставленные ответчиком и оплаченные истцом, платежные поручения.

Как установлено материалами дела, договор на поставку рассола подземного сторонами на 2007г. заключен не был, в связи с чем поставка рассола подземного осуществлялись на основании  писем истца и ответчика, направленных друг другу.

22.12.2006г. исх. 064/762 ответчик сообщил истцу о готовности запланировать подачу рассола ТУ 6-014-05-01-78 подземного в январе 2007г. в количестве 49 500 куб.м. по цене 165 рублей за 1 куб.м. без учета НДС. Поставка товара должна производиться по трубопроводу на условиях 100% ежедекадной предварительной оплаты.

Письмом исх. 12/1610-ДП от 23.01.2007г. истец сообщил ответчику, что в случае недостижения сторонами соглашения об условиях предложенного к заключению договора поставки на 2007 г., просит запланировать подачу рассола подземного ТУ 6-014-05-01-78 в феврале 2007г. в количестве 56 000 куб.м. по цене 165 руб. за 1 куб.м. без учета НДС равномерно по месяцу на условиях предварительной оплаты.

С аналогичными письмами истец обращался к ответчику в феврале, марте, апреле 2007 г., согласовывая объемы подлежащего поставке товара – рассола подземного ТУ 6-014-05-01-78 и цену 1 куб.м. в размере 165 руб. без учета НДС. (письма исх. 12/1641-ДП от 19.02.2007г., исх. №12/1682-ДП от 27.03.2007г., исх. №12/1675-ДП от 21.03.2007г., исх. №12/1707 от 20.04.2004г.)

Давая оценку переписке между истцом и ответчиком и исходя из содержания оферт истца о поставке в период с января по апрель 2007г., которые содержали сведения о предмете договора – рассол подземный ТУ 6-014-05-01-78, объем необходимых поставок помесячно, условия поставок, цену за единицу измерения, а также порядок расчетов за поставленный товар, суд первой инстанции правильно на основании ст.ст.432, 433, 434, 438, 454 Гражданского Кодекса Российской Федерации квалифицировал поставки рассола подземного, осуществленные ответчиком в 2007г. (с января по май включительно) как разовые сделки купли-продажи.

В 2006г. истец обратился в Федеральную антимонопольную службу России с заявлением о признании действий ответчика, выразившихся в прекращении поставок рассола подземного, нарушением антимонопольного законодательства, о признании установленной ответчиком цены на рассол подземный монопольно высокой. Федеральной антимонопольной службой России ( далее по тексту ФАС России) 27.09.2006г. было вынесено определение о возбуждении дела №1 05/429-06 по признакам нарушения ответчиком статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

Решением по делу № 1 05/42906 от 07.12.2006г. ФАС России, действия ответчика, занимающего доминирующее положение на товарном рынке рассола подземного по установлению необоснованного уровня общезаводских (косвенных) затрат, по включению инвестиционной составляющей на строительство и обустройство дополнительных скважин по добыче рассола в цену на рассол подземный для сторонних потребителей, по получению прибыли, превышающей необходимую для производства и реализации товара, выразившиеся в установлении монопольно высокой цены на рассол подземный, нарушением пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Ответчику выдано предписание о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции: исключении из цены на рассол инвестиционной составляющей; отмене приказа генерального директора №1637 от 30.12.2003г. (включение в цену инвестиционной составляющей); при калькулировании себестоимости рассола распределять косвенные затраты пропорционально прямым затратам на весь объем производства рассола; в течение пяти лет при определении цены реализации на рассол подземный в случае превышения рентабельности товара на 10 процентных пунктов среднеотраслевого уровня рентабельности в химической промышленности за предыдущий год – уведомлять федеральный антимонопольный орган о намечаемой цене с приложением обосновывающих ее материалов с целью предупреждения установления монопольно высокой цены на товар; заключить до 31.01.2007г. договор с ВОАО «Химпром» на поставку рассола подземного с учетом исполнения пунктов решения.

Ответчик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы России №ЦА/216616 от 20.12.2006г. (дата изготовления решения) по делу № 1 05/429-06 о нарушении антимонопольного законодательства в части, предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2007г. по делу №А40-2206/07-79-21, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2007г., в удовлетворении заявленных требований ответчику ОАО «Каустик» отказано.

Истец, обращаясь с требованием о взыскании с ответчика убытков в сумме 130 791 730 руб. (до уточнения требований) указал что в ходе рассмотрения ФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства было установлено, что реализация рассола подземного осуществлялась с высокой рентабельностью (соотношение прибыли к затратам) в периоде с 2004 по 2006г.г., незаконность действий ответчика в части установления монопольно высокой цены прослеживается с 2003 года, когда приказом генерального директора №1637 от 30.12.2003г. было принято решение о включении инвестиционной составляющей в цену рассола.

Кроме того, Истец указал на то, что цена на рассол подземный является монопольно высокой, так как превышает сумму необходимых для производства и реализации данного товара расходов и прибыли, что является нарушением пункта 1 части 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку в результате действий ответчика, нарушающий антимонопольного законодательства, ему были причинены убытки в виде расходов, произведенных на покупку рассола подземного в размере, превышающим экономически обоснованную цену на товар.

По ходатайству истца, судом первой инстанции, в соответствии со ст. 82 АПК РФ, по делу была назначена судебно-бухгалтерская экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Аудиторская фирма «Аудит-Альянс».

На разрешение экспертизы были поставлены следующие вопросы: сколько должна составить экономически обоснованная цена на рассол подземный производства ОАО «Каустик» с учетом решения ФАС России по делу № 1 05/429-06 от 07.12.2006г. в период с декабря 2005г. по май 2007г. включительно.

Согласно Акту экспертизы, представленной экспертным учреждением в Арбитражный суд 09.09.2009г., экспертами сделан вывод об экономически обоснованной цене рассола подземного с учетом положений Решения ФАС России в спорный период, а именно декабрь 2005г. 51 руб. 50 коп., 1 квартал 2006г. 49 руб. 82 коп., 2 квартал 2006г. 54 руб. 11 коп., 3 квартал 2006г. 50 руб. 95 коп., 4 квартал 2006г. 56 руб. 868 коп., 1 квартал 2007г. 62 руб. 02 коп., апрель, май 2007г. 62 руб. 02 коп.

С учетом согласованной сторонами цены 1 куб.м. рассола подземного в размере 165 руб., фактических объемов поставок и произведенной истцом оплатой, экспертами установлено отклонение между указанными ценами за весь спорный период в сумме 79 855,44 тыс. руб.

На основании выводов экспертизы, истцом, в соответствии со ст. 49 АПК РФ, были уточнены требования о взыскании с ответчика убытков в сумме 79 855 440 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридически лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена кодексом, законом или добровольно принятыми обязательствами.

Согласно пункту 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченным на то государственным органом. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Как следует из представленных истцом договоров на поставку рассола подземного №264-05/039 от 20.12.2004г с протоколом согласования цены от 21.11.2005г., № 2660-05/039 от 25.11.2005г., письменных обращений истца к ответчику