Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 по делу n А12-14325/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                              Дело N А12-14325/2009

22 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2009 года.

     Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Т.Н. Телегиной,

судей Г.И. Агибаловой, А.Ю. Самохваловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ю.Х. Евлоевой

при участии в заседании: от истца – Смирнова О.В., директора, паспорт серии 36 04                      № 972343 (ксерокопия в деле), Березовской Е.А., представителя, паспорт серии 36 01                        № 680501, доверенность от 21.12.2009 (ксерокопии в деле), ответчик извещен о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтового отправления от 24.11.2009 №№ 97275, 97274,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КиноПроектВолгоград», г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 16 октября 2009 года по делу         № А12-14325/2009, принятое судьей И.С. Ламтюгиным,

по иску общества с ограниченной ответственностью «ФОБОС», г. Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью «КиноПроектВолгоград», г. Волгоград,

о взыскании 18378811 руб. 76 коп.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «КиноПроектВолгоград», г. Волгоград,

к обществу с ограниченной ответственностью «ФОБОС», г. Самара,

о взыскании 1782417 руб. 70 коп.,

У С Т А Н О В И Л:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «ФОБОС»  с иском к обществу с ограниченной ответственностью «КиноПроектВолгоград» о взыскании 18378811 руб. 76 коп., в том числе 18278811 руб.         76 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договорам строительного подряда от 22 октября 2007 года № Кино-070031, от 5 сентября 2008 года № 2Н-КП, 100000 руб. судебных издержек, связанных с оплатой услуг адвоката.

     Общество с ограниченной ответственностью «КиноПроектВолгоград» обратилось со встречным иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «ФОБОС» 1782417 руб. 70 коп., перечисленных в качестве предварительной оплаты по договору от 24 декабря 2007 года № 2.

     Решением от 16 октября  2009 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу № А12-14325/2009 требования по первоначальному иску удовлетворены с учетом уменьшения размера исковых требований в порядке пункта 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: с ответчика взыскано в пользу истца 18278811 руб. 76 коп.; встречное исковое заявление оставлено без рассмотрения.

     Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «КиноПроектВолгоград» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное в части оставления без рассмотрения встречного иска.

     Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: общество с ограниченной ответственностью «ФОБОС» признало встречный иск, последнее не заявляло о несоблюдении доарбитражного порядка урегулирования спора, такой порядок был соблюден, претензия была направлена письмом от 7 сентября 2009 года № 4940, не произведен зачет взаимных требований.

      Общество с ограниченной ответственностью «ФОБОС» представило отзыв на апелляционную жалобу, истец признал апелляционную жалобу, с ее доводами согласен, считает, что принятый судебный акт может быть изменен.

     В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Т.В. Волковой на судью Т.Н. Телегину.

     После замены судьи рассмотрение дела начинается сначала.

     Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

     В порядке пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, т.к. лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

     Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, выступлениях присутствующих в заседании участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

     Как следует из материалов дела,  общество с ограниченной ответственностью «КиноПроектВолгоград» (заказчик) заключило с обществом с ограниченной ответственностью «Фобос» (генеральный подрядчик) договор строительного подряда от 22 октября 2007 года № Кино-070031, согласно пункту 1.1 которого генеральный подрядчик обязуется в установленные договором сроки выполнить следующие работы: провести комплекс строительно-монтажных работ по достройке и отделке помещений развлекательного центра «Киноплекс», расположенных по адресу: г. Самара,                                ул. Аэродромная, 47а, «ТРЦ Аврора», обозначенных на поэтажных планах (приложение   № 1 к настоящему договору), ориентировочной площадью 6600 кв. м; провести работы по монтажу, наладке и пуску в эксплуатацию внутренних инженерных сетей объекта; а заказчик обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения данных работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену. Работы должны выполняться в соответствии с объемом работы «под ключ» с обеспечением сдачи объекта в эксплуатацию. В разделе 2 договора согласованы сроки проведения работ, в разделе 3 – права и обязанности заказчика, в разделе 4 – права и обязанности генерального подрядчика, в разделе 5 – порядок приемки работ и требования к качеству,  разделе 6 – скрытые работы, в разделе 7 – гарантии качества по сданным работам, в разделе 8 – порядок расчетов по договору, далее в разделах 9 – 16 ответственность сторон, обстоятельства непреодолимой силы, внесений изменений в договор, разрешение споров между сторонами, конфиденциальная информация, обмен информацией, перечень документов, прилагаемых к настоящему договору. К договору оформлены дополнительные соглашения от 23 октября 2007 года № 1, от 4 декабря                 2007 года № 2, от 21 апреля 2008 года № 3, от 22 апреля 2008 года № 4.

     Окончательная стоимость всех работ по договору строительного подряда от 22 октября 2007 года № Кино-070031 с учетом подписанных и оформленных дополнительных соглашений составила 66025606 руб. 76 коп.

     В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

     Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное  действие,  как-то:  передать  имущество,  выполнить  работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

     Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

     На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

     В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

     По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     В подтверждение выполнения работ по договору строительного подряда от 22 октября 2007 года № Кино-070031 истцом представлены акты о приемке выполненных работ от    31 октября 2007 года № 1 на сумму 350794 руб. 09 коп., от 31 декабря 2007 года № 2 на сумму 2607250 руб. 91 коп., № 3 на сумму 1184060 руб. 85 коп., от 31 января 2008 года              № 4 на сумму 653587 руб. 86 коп., от 28 февраля 2008 года № 1 на сумму 1061040 руб.           79 коп., № 2 на сумму 668059 руб. 95 коп., № 3 на сумму 1505713 руб. 69 коп., № 4 на сумму 364494 руб. 58 коп., № 5 на сумму 1473813 руб. 01 коп., № 6 на сумму 847363 руб. 55 коп., от 31 марта 2008 года № 7 на сумму 518388 руб. 91 коп., от 30 апреля 2008 года   № 8 на сумму 200569 руб. 20 коп., № 8.6 на сумму 340011 руб. 23 коп., № 8.7 на сумму 204992 руб., № 8.8 на сумму 511128 руб. 39 коп., № 8.9 на сумму 76924 руб. 67 коп., от              30 мая 2008 года № 8.1 на сумму 232639 руб. 68 коп., № 8.2 на сумму 264246 руб. 03 коп., № 8.3 на сумму 322647 руб. 66 коп., № 8.4 на сумму 116801 руб. 46 коп., № 8.5 на сумму 324985 руб. 95 коп., от 30 июня 2008 года № 10 на сумму 938532 руб. 21 коп., от 31 июля 2008 года № 11 на сумму 838108 руб. 41 коп., № 12.10 на сумму 146969 руб. 64 коп.,                № 12.11 на сумму 84484 руб. 92 коп., № 12.12 на сумму 42134 руб. 28 коп., № 12.13 на сумму 23024 руб. 77 коп., № 13.1 на сумму 50601 руб. 55 коп., № 13.2 на сумму 93189 руб. 46 коп., № 13.3 на сумму 135256 руб. 75 коп., от 28 августа 2008 года № 14 на сумму 855385 руб. 06 коп., справки о стоимости выполненных работ от 31 октября 2007 года на сумму 2299650 руб. 17 коп., от 31 декабря 2007 года № 2 на сумму 17091978 руб. 17 коп., № 3 на сумму 7762176 руб. 70 коп., от 31 января 2008 года № 4 на сумму 4284631 руб.             50 коп., от 28 февраля 2008 года № 5 на сумму 5073122 руб., № 6 на сумму 5554938 руб. 83 коп., от 31 марта 2008 года № 7 на сумму 2289530 руб. 28 коп., от 30 апреля 2008 года № 8 на сумму 1314842 руб. 51 коп., от 30 мая 2008 года № 9 на сумму 2394377 руб.                       07 коп., от 30 июня 2008 года № 10 на сумму 6152600 руб. 06 коп., от 31 июля 2008 года № 11 на сумму 5494266 руб. 25 коп., № 12 на сумму 296613 руб. 61 коп., № 13 на сумму 279047 руб. 76 коп., от 28 августа 2008 года № 14 на сумму 5607524 руб. 28 коп.,   всего на общую сумму  65895299 руб. 06 коп., что подтверждено актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 24 февраля 2009 года, задолженность в пользу истца составила              14960736 руб. 16 коп.

     Стороны по настоящему делу заключили договор строительного подряда от 5 сентября 2008 года № 2Н-КП, согласно пункту 1.1 которого генеральный подрядчик (истец по первоначальному иску) обязался выполнить следующие работы: провести комплекс строительно-монтажных работ по достройке и отделке помещений развлекательного центра «Киноплекс», расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Фрунзе, 238, ТиКРЦ «Сибирский Молл», обозначенных на поэтажном плане (приложение № 1 к настоящему договору) ориентировочной площадью 5700 кв. м; провести работы по монтажу, наладке и пуску в эксплуатацию внутренних инженерных сетей объекта. В заключенный договор включены все существенные условия для договоров данного вида, последний отвечает всем необходимым требованиям параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, не оспаривается его участниками. Стоимость работ по договору составила 4518075 руб. 65 коп.

     В подтверждение выполнения работ по договору строительного подряда от 5 сентября 2008 года № 2Н-КП истец представил акты о приемке выполненных работ от 30 сентября 2008 года № 1 на сумму 639580 руб. 99 коп., № 2 на сумму 325267 руб., справки о стоимости выполненных работ от 30 сентября 2008 года № 2 на сумму 4518075 руб.                    65 коп., акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 18 февраля 2009 года, из которого следует, что задолженность в пользу истца составила 4518075 руб. 65 коп.

     Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     Согласно нормам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

     Ответчик частично оплатил выполненные работы, в связи с чем, истец уточнил задолженность по договору строительного подряда от 22 октября 2007 года № Кино-070031 и просил взыскать 13760736 руб. 16 коп. Задолженность по договору строительного подряда от 5 сентября 2008 года № 2Н-КП составила 4518075 руб. 65 коп., всего 1878811 руб. 81 коп., ко взысканию предъявлена сумма 18278811 руб. 76 коп.

     Заказчик не представил