Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 по делу n А12-15778/2009. Изменить решение

случае если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, возражений не поступило, в связи с чем, судебная коллегия считает возможным  пересмотреть  решение суда первой инстанции в обжалуемой части.

Проверив законность вынесенного судебного акта в обжалуемой части, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит доводы жалобы истца частично обоснованными. Решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, ГУП ВОСХП «Заря» направило в адрес МУП «Волгоградское коммунальное хозяйство»  оферту на заключение договора о снабжении тепловой энергии  в горячей воде № 89/тэр-09 от 01.06.2009г.

МУП «Волгоградское коммунальное хозяйство» подписало указанный договор с протоколом разногласий и  направило в адрес ГУП ВОСХП «Заря».

Письмом от 26.05.2008г. ответчик сообщил истцу о рассмотрении протокола разногласий и отклонении его в полном объеме.

МУП «Волгоградское коммунальное хозяйство» в соответствии с пунктом 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации обратилось в суд с требованием об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения.

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

На основании статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Таким образом, в силу указанной нормы права рассматриваемый договор энергоснабжения относится к публичному виду договора.

В соответствии со статьей 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (статья 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из текста жалобы МУП «Волгоградское коммунальное хозяйство»  пункт 2.1.1 договора должен быть согласован в следующей редакции: "«Поставлять Абоненту тепловую энергию в горячей воде в период с 01.06.2009г. по 31.12.2009г. в количестве 2 610,47 Гкал (ориентировочно) с разбивкой по месяцам в соответствии с Приложением 1.1 к настоящему договору».

Суд первой инстанции,  отказывая в удовлетворении требований о принятии пункта 2.1.1. договора в редакции истца исходил из того, что применение истцом при расчете количества тепловой энергии и максимума тепловой нагрузки, Методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде - МДК 41-4.2000, утверждённой Госстроем России 06.05.2000г., основано на ошибочном толковании норм материального права,  поскольку указанные методики регулируют отношения между исполнителем коммунальных услуг и потребителями этих услуг -гражданами, проживающими в жилых домах, однако, участники правоотношений, регулируемых договором от 01.06.2009 года N 89/тэр-09, таковыми не являются.

Кроме того,  суд указал, что при определении количества тепловой энергии потребителя, максимума тепловой нагрузки по отоплению должны учитываться общая наружная кубатура зданий объектов, проектные данные. Применение в расчетах тепловой энергии "Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения" № МДС-4-05.2004 (далее МДС-4-05.2004), утвержденной приказом Госстроя России от 12.08.2003г. более соответствует отношениям сторон по теплопотреблению, позволяет более точно определить количество тепловой энергии на горячее водоснабжение с учетом количества жителей, нормы затрат воды на горячее водоснабжение.

Судебная коллегия считает выводы суда первой инстанции ошибочными по следующим основаниям.

   Применение  Методики МДК 4-05.2004, утвержденной заместителем председателя Госстроя России 12.08.2003, при определении фактического объема потребленной энергии не может быть признано правомерным.

   Согласно введению данной методики, она разработана для использования при прогнозировании и планировании потребности в топливе, электрической энергии и воде теплоснабжающими организациями жилищно-коммунального комплекса, органами управления жилищно-коммунальным хозяйством, используется для обоснования потребности теплоснабжающих организаций в финансовых средствах при рассмотрении тарифов (цен) на тепловую энергию, ее передачу и распределение.

В соответствии с пунктом 1.2 данной Методики, настоящая Методика не может применяться для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии.

Кроме того, в соответствии с подпунктом б пункта 4.3 договора, при отсутствии приборов учета количество потребленной тепловой энергии определяется расчетным методом, согласно "Методике определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000", утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000 № 105.

При данных обстоятельствах расчет, произведенный на основании указанной Методики,  не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим объем фактически потребленной Абонентом энергии.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении  Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.01.2009г. по делу № А12-16106/2007-С40.

Между тем, Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде - МДК 41-4.2000 от 06.05. 06.05.2000 N 105 (далее - Методика № 105) согласно пункту 2 разработана для коммунальных теплоснабжающих организаций, производящих выработку и отпуск тепловой энергии и теплоносителя потребителям (абонентам), а также для абонентов - юридических лиц, теплоснабжение которых осуществляется водяными системами коммунального теплоснабжения.

В силу пункта 24 указанной Методики при временном отсутствии у потребителя тепловой энергии (абонента) приборов учета, или в период до их установки, для определения потребленных тепловой энергия и теплоносителя применяется расчетный метод учета.

В соответствии с пунктом 25 Методика № 105 общее количество тепловой энергии и теплоносителя, потребленное за расчетный период всеми абонентами без приборов учета, определяется из теплового и водного балансов системы теплоснабжения, а отдельным потребителем - пропорционально его расчетным часовым тепловой и массовой (объемной) нагрузкам, указанным в договоре теплоснабжения.

            Судебная коллегия считает, что расчет количества тепловой энергии, необходимой для поставки в рамках договора № 89/тэр-09 от 01.06.2009г., в количестве  2 610,47 Гкал (ориентировочно) с разбивкой по месяцам соответствует Методике № 105 и подлежит включению в договор.

 Вывод суда первой инстанции о том, что для г.Волгограда продолжительность отопительного периода составляет 178 дней в году, в связи с чем расчет количества тепловой энергии произведен неверно не соответствует материалам дела.

 Так, согласно представленному в материалы дела ответу Научно-исследовательского института Строительной Физики Российской академии архитектуры и строительных наук от 20.11.2001 г. № 05/516-17 продолжительность отопительного периода со средней месячной температурой воздуха равной и менее 8 градусов составляет 177 суток.

Кроме того, контррасчет количества тепловой энергий, подлежащего поставке по спорному договору ответчиком, с учетом разногласий по периоду отопительного сезона, суду не представлен.

Удовлетворение требований о включении пункта 2.1.1. в редакции истца является основанием для включения в договор № 89/тэр-09 от 01.06.2009г., Приложений № 1.1. и              № 4.1 в редакции истца.

Отклоняя пункт 2.3.5. в редакции истца, суд первой инстанции указал, что требования истца основаны на ошибочном толковании норм материального права, поскольку не соответствуют требованиям статей 539, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия находит выводы суда ошибочными по следующим основаниям.

В соответствии с Правилами и нормами технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденными постановлением Госстроя России от 27.09.2003г. № 170                         организация, обслуживающая жилищный фонд, и ее должностные лица должны обеспечивать нормальное функционирование зданий и их инженерных систем, осуществлять контроль за техническим состоянием жилищного фонда, поддерживать в исправном и работоспособном состоянии их конструктивные элементы, заданные параметры и режимы работы.

МУП «Волгоградское коммунальное хозяйство» не является  организацией, обслуживающей жилищный фонд.

Учитывая указанное судебная коллегия не находит оснований для отказа в удовлетворении требовании об изменении первого предложения пункта 2.3.5.  и изложении его редакции истца:  «Обеспечивать техническое обслуживание, ремонт и подготовку инженерного оборудования, находящегося на балансе Абонента, к работе в  осенне-зимний период в соответствии с нормами действующего законодательства с обязательным привлечением в комиссии представителей энергоснабжающей организации».

В оспариваемом решении суд первой инстанции указал, что навязывание энергоснабжающей организацией  невыгодных для Абонента условий является злоупотреблением не только с позиции конкурентного законодательства, между тем,  суд,  учитывая интересы спорящих сторон,  посчитал неподлежащим удовлетворению требования истца о принятии пункта 4.4. договора в редакции истца и принял указанный пункт в редакции ответчика с внесением в него изменений с учетом положений   части 9 статьи  2 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации".

Судом первой инстанции правомерно отклонена редакция истца по пункту 4.4. договора, поскольку его условие не соответствует требованиям Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", а также пункту 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294 "Об утверждении порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ", согласно которым оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон.

В силу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно части 9 статьи  2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" оплата электрической энергии производится потребителями до 15-го числа текущего месяца в случае, если иное не установлено соглашением сторон.

Данная норма является диспозитивной и не позволяет возложить на абонента обязательство по предварительной оплате электрической энергии до ее фактического получения в случае, если абонент возражает против включения такого условия в договор электроснабжения.

             Кроме того, судом первой инстанции рассмотрено требование  о принятии пункта 4.4 договора в следующей редакции: «Устанавливаются следующие сроки оплаты за тепловую энергию:

-  в течение 5-ти дней после окончания расчетного периода Энергоснабжающая организация направляет Абоненту акт выполненных работ и счет-фактуру, оформленные в установленном законодательством порядке.

-  до 25-го числа месяца, следующего за расчетным, на основании выставленного счета-фактуры, Абонент самостоятельно производит 100% оплату за фактически потребленную тепловую энергию в истекшем расчетном периоде».

  Между тем, при подаче апелляционной жалобы истец обратился с требованиями о принятии пункт 4.4. в следующей редакции:  «Оплата тепловой энергии осуществляется Абонентом в следующем порядке:

- 35 процентов договорной стоимости тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 18-го числа этого месяца;

- 50 процентов договорной стоимости тепловой энергии,  потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до последнего числа этого месяца.

Оплата за фактически потребленную в истекшем месяце тепловую энергию с учетом средств, ранее внесенных Абонентом в качестве оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде осуществляется в срок до 10-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае, если объем фактически потребления тепловой энергии за истекший месяц меньше договорного объема, определенного соглашением сторон, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за следующий месяц».

В силу пункта 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном