Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2010 по делу n А57-9116/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

д.27А не усматривается какой ремонт был проведен за счет собственных средств в указанном помещении, какие работы были выполнены в указанном помещении у ИП Тишиной Г.В.

Согласно же заявлению ИП Тишиной Г.В., адресованному председателю Комитета по управлению имуществом г. Саратова от 07.06.2004, которое имеется в материалах дела, ИП Тишина просит освободить от арендной платы по договору №396/4 от 07.06.2004 на помещение по адресу: г.Саратов, ул.Перспективная, 27А в связи с выполнением работ по устройству санузла, электрификации, сигнализации, пожарной безопасности, ремонту потолков, стен, входной двери и крыльца (т.1, л.д. 54).

Технический же паспорт Саратовского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация -Федеральное БТИ», изготовленный 18.01.2009 года, представленный заявителем на объект недвижимости по адресу: г.Саратов, ул.Перспективная, д.27А, правомерно не принят судом в качестве относимого доказательства по настоящему делу, поскольку данный документ не относится к проверяемому периоду проведенной проверки.

Суд апелляционной инстанции так же считает, что свидетельские показания работников предпринимателя не являются надлежащими доказательствами правомерности использования ИП Тишиной Г.В. при исчислении ЕНВД физического показателя «площадь торгового зала» равной 10,0 кв.м. в проверяемый период.

Как указано выше, в соответствии с нормами Налогового кодекса РФ площадь торгового зала для целей налогообложения определяется прежде всего на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Кроме того, допрошенные в качестве свидетелей работники предпринимателя, а именно продавцы Панфилова Т.А. и Печерина В.В., менеджер Тимонова Н.А. не являются специалистами и не могут свидетельствовать о точной площади торгового зала, используемого предпринимателем. Не смогли свидетели и указать точно период, когда была установлена перегородка и когда произведен ее демонтаж.

 Таким образом, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что налоговая инспекция при расчете ЕНВД в спорный период правомерно использовала физический показатель – 47,8 кв.м торговой площади.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что из мотивировочной части суда первой инстанции подлежат исключению выводы суда первой инстанции о несоответствии договора от 01.07.2004 на выполнение работ по установке перегородки требованиям статей 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации, а так же о незаключенности договора № 19 от 03.06.2004 года, поскольку в данной части выводы суда выходят за рамки настоящего спора.

Предметом спора по настоящему делу является законность оспариваемого решения налогового органа. Договор от 01.07.2004 и договор № 19 от 03.06.2004 года были представлены заявителем в качестве доказательств позиции по делу и подлежали оценке судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ на относимость, допустимость и достоверность. Судом же сделаны выводы относительно наличия, либо отсутствия договорных отношений между заявителем и сторонами по указанным договорам. Так, суд указал, что договор № 19 от 03.06.2004 года является незаключенным и не порождает для сторон никаких правовых последствий, взаимных прав и обязанностей.

Другим основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о занижении налоговой базы при исчислении суммы ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет, в результате занижения площади торгового зала по магазину, расположенному по адресу: г.Саратов, Селекционный проезд, д.1, 1-й этаж во 2, и 3 кварталах 2007 года на 41 кв.м.

Как следует из материалов дела, предприниматель во 2-м и 3-м кварталах 2007 года осуществляла розничную торговлю в магазине, расположенном по адресу: г. Саратов, Селекционный проезд, д.1, 1-й этаж, общей площадью 81,7 кв.м. При этом ИП Тишина Г.В. неправомерно, по мнению налоговой инспекции, указывала в налоговых декларациях величину физического показателя «площадь торгового зала» равную 10,0 кв.м., вместо 51 кв.м.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, указал  на правомерность решения налоговой инспекции в данной части.

Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 18.05.2007 между Комитетом по управлению имуществом г. Саратова и Индивидуальным предпринимателем Тишиной Г.В. на основании распоряжения Комитета по управлению имуществом г. Саратова №548-р от 28.04.2007 заключен договор аренды объекта нежилого фонда №820/4 (т.1, л.д. 46-48).

Предметом аренды явилось помещение, расположенное по адресу: г.Саратов, Селекционный проезд, д.1, 1-й этаж, общей площадью 81,7 кв.м., предоставленное для использования под розничную торговлю продовольственными товарами.

Договор заключен сроком до 01.04.2008 года.

Суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельными и не подтвержденными документально в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводы налогоплательщика о том, что площадь торгового зала в указанный период соответствовала размеру 10 кв.м.

Налогоплательщик в обоснование несогласия с решением налоговой инспекции в данной части указывает на то, что объект недвижимости, расположенный по адресу: г. Саратов, Селекционный проезд, д.1, 1-й этаж, имеет два торговых зала, площадью 31,3 и 19,4 кв.м. Однако в протоколе осмотра территорий, помещений от 29.01.2008 налоговый орган указывает, что площадь торгового зала составляет 51 кв.м.

При этом налогоплательщик ссылается на экспликацию к поэтажному плану и план на спорный объект недвижимости по состоянию на 23.01.2006 года, согласно которому  помещение имеет два торговых зала площадью 31,3 и 19,4 кв.м. (т.2,л.д. 48-50).

Кроме того, предприниматель считает, что налоговый орган не доказал, что им в спорный период использовались для торговли оба торговых зала.

Суд апелляционной инстанции считает доводы заявителя необоснованными по следующим основаниям.

Налоговым органом в подтверждение правомерности вынесенного решения представлены копии экспликации и плана на объект недвижимости, расположенный по адресу: г. Саратов, Селекционный проезд, д.1, 1-й этаж, полученные в ходе проверки по запросу  налоговой инспекции из МУП «Городское бюро технической инвентаризации» с сопроводительным письмом №393 от 27.02.2008 года.

Согласно экспликации к поэтажному плану строения литер «А» и плану на объект недвижимости, расположенный  по адресу: г. Саратов, Селекционный проезд, д.1, 1-й этаж, по состоянию на 14.10.2007 года площадь торгового зала составляет 51,7 кв.м. (т.1, л.д. 52-53).

Таким образом, протокол осмотра территорий, помещений от 29.01.2008 года не противоречит последним данным из МУП «Городское бюро технической инвентаризации» на спорный объект недвижимости.

Как указано выше, в соответствии с нормами статьи 346.27 Налогового кодекса РФ площадь торгового зала для целей налогообложения определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Экспликацией к поэтажному плану на спорный объект недвижимости по состоянию на 23.01.2006 года, относимой к проверяемому периоду, подтверждается общая площадь двух торговых залов в размере 51 кв.м.

При этом налогоплательщик указывает в апелляционной жалобе, что им в спорный период не использовался для торговли торговый зал площадью 31,4 кв.м.

Однако каких-либо доказательств данного довода налогоплательщик суду не представил.

Более того, исходя из данного довода, налогоплательщик в налоговых декларациях по данному объекту должен был указывать площадь торгового зала в размере 19,4 кв.м., в то время как предприниматель указывал площадь равную 10 кв.м.

Кроме того, в ходе проверки налоговый орган установил, что при расчете ЕНВД предприниматель неправильно применил значение корректирующего коэффициента базовой доходности (К2) – 0,38 вместо 0,40 в 1, 2, 3, 4 кварталах 2005 года и в 1, 2, 3, 4 кварталах 2006 года и вместо 0,50 в 1, 2, 3 кварталах 2007 года, что привело к неполной уплате ЕНВД в указанных периодах.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, указал  на правомерность решения налоговой инспекции в данной части.

Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно Закону Саратовской области от 25.11.2002 №106-ЗСО «О введении на территории Саратовской области единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», а так же решению Саратовской городской Думы от 8-11.11.2005 N 64-630 "Об установлении видов деятельности, подлежащих налогообложению в виде единого налога на вмененный доход, значений корректирующих коэффициентов К2, зон осуществления предпринимательской деятельности", в зоне №9, где находятся магазины, значение корректирующих коэффициентов К2 при торговле без ограничения по ассортименту составлял в 2005 - 2006 годах – 0,40; в 1, 2, 3 кварталах 2007 года - 0,50.

Апелляционная жалоба доводов относительно несогласия с решением суда и решением налогового органа по данному эпизоду не содержит.

Представитель налогоплательщика в судебном заседании пояснил суду апелляционной инстанции, что доводов по данному эпизоду не имеет, с решением суда в данной части согласен.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 269 Кодекса изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

На основании вышеизложенного и с учетом указанных разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить мотивировочную часть решения суда от 19.10.2009 в обжалованной части и принять по делу в данной части новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ индивидуального предпринимателя Тишиной Галины  Викторовны от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Саратовской области от «19» октября 2009 года по делу № А57-9116/2009-132 в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Саратова № 096 от 30.09.2008 г. в части взыскания с ИП Тишиной Г.В. пени по налогу  на доходы физических лиц в сумме 188,13 рублей.

Производство по апелляционной жалобе в данной части прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Саратовской области от «19» октября 2009 года по делу № А57-9116/2009-132 изменить, исключив из его мотивировочной части выводы о несоответствии договора от 01.07.2004 на выполнение работ по установке перегородки требованиям статей 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации, а так же о незаключенности договора № 19 от 03.06.2004 года.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя  Тишиной Галины  Викторовны, г. Саратов, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г.Саратова №096 от 30.09.2008 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 31 195,20 руб., предложения уплатить ЕНВД в суме 195 216 руб., а так же пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 53 763,04 руб. - отказать.

Выдать индивидуальному предпринимателю Тишиной Галине Викторовне, г. Саратов, справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 50 рублей, излишне уплаченной за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции чеком-ордером от 31.10.2009 года.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Саратовской области.

Председательствующий                                                                                 Ю.А. Комнатная

Судьи                                                                                                                    С.Г. Веряскина

                                                                                                                               О.А. Дубровина