Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2010 по делу n А12-1045/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Николаевича (л.д. 38).

Доказательств извещения законного представителя Волгоградской торгово-промышленной палаты – исполняющего обязанности президента Свиридова А.Н. – о времени и месте составления протокола об административном правонарушении материалы дела не содержат.

В порядке части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если ходатайство оставлено без удовлетворения.

Сведений о рассмотрении дела об административном правонарушении 21 декабря 2009 г. в присутствии представителя организации текст оспариваемого постановления не содержит. Вручение 08 декабря 2009 г. копии протокола об административном правонарушении и уведомления о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении Ткаченко В.Е., не являющемуся законным представителем юридического лица и не имеющему доверенности на участие в конкретном административном деле, не является надлежащим извещением юридического лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, Ткаченко В.Е. не может быть признан законным представителем Волгоградской торгово-промышленной палаты, его участие при составлении протокола, получение копии протокола и уведомления с указанием места и времени рассмотрения дела об административном правонарушении не является доказательством того, что руководитель Волгоградской торгово-промышленной палаты – исполняющий обязанности президента Свиридов А.Н. (приказ № 130 от 20 ноября 2009 г.) – был надлежащим образом извещен о возбуждении в отношении Волгоградской торгово-промышленной палаты дела об административном правонарушении, о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела об административном правонарушении произошло в отсутствии законного представителя юридического лица и без надлежащего извещения указанного лица о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, в связи с чем нарушен установленный законом порядок привлечения к административной ответственности.

Следовательно, лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты. Оно не имело возможности квалифицированно возражать давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание.

Несоблюдение указанного порядка свидетельствует о том, что юридическое лицо привлечено к административной ответственности незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Перечисленные выше процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Довод апелляционной жалобы о том, что инспекцией не допущено существенных нарушений требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Доверенность на представление интересов Волгоградской торгово-промышленной палаты в налоговой инспекции при рассмотрении акта проверки, при составлении протокола об административном правонарушении выдана Ткаченко 04 декабря 2009 г., т.е. ранее выявления административным органом в действиях организации административного правонарушения, ранее составления акта проверки и ранее вручения данного акта законному представителю юридического лица.

На момент выдачи доверенности законный представитель Волгоградской торгово-промышленной палаты не знал и не мог знать, что проверяющими будет выявлено административное правонарушение, а по результатам проверки в отношении юридического лица будет составлен протокол.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знать о том, что административным органом в отношении него возбуждено дело об административном правонарушении, поскольку с момента возбуждения дела юридическое лицо вправе пользоваться предоставленными ему статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях правами. 

Дача объяснений законным представителем Волгоградской торгово-промышленной палаты по протоколу об административном правонарушении № 011643 от 08 декабря 2009 г. не освобождает административный орган от обязанности извещать законного представителя юридического лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Кроме того, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности события административного правонарушения.

Согласно пункту 19 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24 октября 2006 г. № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 КоАП РФ, судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки).

Арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административным органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Контрольная закупка либо проверочная закупка административным органом не производилась.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:

- фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);

- использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (обязательность такой регистрации установлена статьями 4 и 5 Закона);

- использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр (соответствующее требование установлено пунктом 1 статьи 3 Закона).

На основании пункта 5 статьи 3 Закона в случае исключения из названного Государственного реестра ранее применявшихся моделей контрольно-кассовых машин их дальнейшая эксплуатация осуществляется до истечения нормативного срока их амортизации;

- использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Закона);

- использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);

- пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Из материалов дела невозможно установить, каким работником Волгоградской торгово-промышленной палаты было допущено нарушение требований статьи 2  Федерального Закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» и при осуществлении какой операции.

В связи с тем, что событие административного правонарушения не зафиксировано в установленном порядке, суд апелляционной инстанции лишен возможности установить, в результате каких действий произошло расхождение данных фискального отчета выручки Волгоградской торгово-промышленной палаты, полученной с применением ККТ, с данными кассовой книги. Не возможно, установить при осуществлении какой операции не применилась ККМ: при принятии 300 руб. за услуги перевода (приходный кассовый ордер № 1864 от 12.11.2009 г.), либо при принятии иной суммы было допущено нарушение в виде пробития контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом)).

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Учитывая, что доказательств установления события административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административный орган не представил, привлечение Волгоградской торгово-промышленной палаты к административной ответственности признается незаконным.

Таким образом, арбитражный суд Волгоградской области правильно применил нормы права, и его выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 21 января 2010 года по делу № А12-1045/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по Центральному району г. Волгограда (г. Волгоград) – без удовлетворения.

Постановление вступает в силу    с момента его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий                                                                Л.Б. Александрова

Судьи                                                                                               М.А. Акимова

                                                                                                          Т.С. Борисова