Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2010 по делу n А12-20512/09. Отменить решение полностью и принять новый с/а

что данная организация была зарегистрирована на ее имя обманным путём, поскольку она была введена в заблуждение в отношении целей создания общества (протокол допроса от 27.02.2009 года, листы дела 97, 98 тома 9). Далее Трофимова Н.В. пояснила, что не обладала  информацией в отношении перевозок грузов автомобильным транспортом для общества, заявок для этих целей не принимала, актов приёма-передачи, счетов-фактур, договоров не подписывала (там же).

Из протокола допроса Трофимовой Н.В., проведённого инспекцией 16.04.2009 года, следует, что счета-фактуры за 2008 год подписаны  не ей, при этом на обозрение Трофимовой Н.В. данные документы предъявлялись  в полном объёме (листы дела 112-129 тома 16).

Нарушение требований, установленных статьей 90 НК РФ, при проведении инспекцией указанных мероприятий не обнаружено.

Почерковедческой экспертизой, проведённой экспертом УВД по г. Волжскому в отношении подписей, содержащихся в:  договоре от 26.07.2007 года №282,  счетах-фактурах от 07.08.2007 года № 26, от 17.09.2007 года № 41, от 19.10.2007 года №70, от 22.11.2007 года №102, от 14.12.2007 №134, подписанных от имени общества Трофимовой Н.В., установлено, что они выполнены не ею. Следовательно,  документы, оформленные от имени общества, подписаны не установленными лицами, а сведения, содержащиеся в них, являются недостоверными.

Апелляционная инстанция не принимает выводы суда первой инстанции  о том, что экспертиза не позволяет   установить недостоверность всей первичной документации, в силу того, что действия инспекции по проведению почерковедческой экспертизы соответствовали положениям статьи 95 НК РФ.

Согласно названной норме права в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Из материалов дела – протокола от 05.03.2009 года №1 следует, что законный представитель проверяемого лица, директор общества Булгаи М.А., был ознакомлен  с постановлением о назначении экспертизы, с разъяснением ему прав, установленных пунктом 7 статьи 95  НК РФ (лист дела 5 тома 9).

Апелляционная инстанция также считает, что вывод суда о том, что  выводы экспертизы не подтверждают недостоверность всех предоставленных первичных документов за 2007 год, является необоснованным. Согласно материалам дела между обществом и ООО «Профи-Трэйд»  был заключен договор от 26.07.2007 года №282, в отношении исполнения которого и выставлялись проверяемые счета-фактуры. Заключение эксперта о не подписании договора Трофимовой Н.В., а другим, не установленным лицом, касалось непосредственно данного договора. Других договоров, заключенных от имени  общества и ООО «Профи-Трэйд» в 2007 году, суду не представлено. Судом первой инстанции также безосновательно не приняты доводы налогового органа, основанные на результатах экспертизы в части установления факта не подписания  Трофимовой Н.В. счетов – фактур и актов выполненных работ за период 2007 года (листы дела 64, 65 тома 17).

Апелляционный суд считает, что проведение выборочной экспертизы в отношении счетов – фактур и актов выполненных работ, а не в целом по данным документам, не опровергает факта того, что все они подписаны не от имени ООО «Профи-Трейд», поскольку в процессе допросов в инспекции Трофимова Н.В. показала, что не подписывала названных документов.

Апелляционная инстанция не принимает довод суда, основанный на отсутствии в протоколах допросах Трофимовой Н.В. исследования вопроса выдачи ею доверенностей третьим лицам на право подписи документов от имени  ООО «Профи-Трейд».

В связи с тем, что во всех счетах – фактурах,  актах выполненных работ, договоре, подпись от имени руководителя ООО «Профи-Трейд» и главного бухгалтера выполнена от имени Трофимовой Н.В., у налогового органа не имелось оснований делать вывод о возможном передоверии права на подписание данных документов (листы дела 2, 6,11, 17, 22, 28, 33 тома 7, листы дела 1, 7, 14, 18, 25, 32, 38, 45, 51, 57, 65, 71, 77, 83, 91, 96, 112, 117, 122, 126,131,135, 138 тома 14). Следовательно, вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что Трофимова Н.В. подтвердила подписание ею договоров и счетов-фактур, не основан на материалах дела.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 года №3355/07 установлено, что в случае отрицания лица, от имени которого подписаны документы, факта их подписания, данное обстоятельство является препятствием к применению налоговых вычетов по НДС.

Отсутствие осмотрительности общества в выборе своих контрагентов подтверждается и следующим фактом.

Из представленных обществом заявок на перевозку грузов, в качестве подтверждения оказания услуг по перевозке грузов заявкам, следует, что они направлялись в ООО «Интерком» и ООО «Профи-Трэйд», не по месту их нахождения, а с указанием номера телефона 41-33-02, г. Волжский (листы дела 3 10, 18, 33, 53, 56, 64, 78, 87, 98, 105, 121 тома 4 и листы дела 13,16, 44, 50, 56, 76, 99, 93, 114, 119, 124,134 тома 14).

Однако как следует из ответа Волжского ТУЭС - филиала ОАО «Электросвязь»,  полученного на запрос инспекции от 20.02.2009 года  №15-15/13344п,  о пользователях телефонным номером 41-33-02 за период с 01.01.2006 года по 31.12.2007 года, он принадлежит редакции газеты «Наш город», располагающейся по адресу: г. Волжский, ул.Чайковского, 1 (лист дела 104 тома 9). 

Протоколом допроса Герасимовой Г.Е. от 17.04.2009 года, - старшего бухгалтера редакции названной газеты, было установлено, что никто  кроме работников редакции данным номером телефона в 2006-2007 годах не пользовался, равно, как не пользуется в настоящее время (листы дела 105-107 тома 9).

Налоговым органом в процессе проведения выездной налоговой проверки также установлено, что ООО «Профи-Трэйд» по юридическому адресу: г. Волжский, ул.Дружбы,  д.74, д.18  никогда не находилось; по названному адресу располагается здание, в котором ЗАО «ВГиК» сдаёт помещения в аренду под офисы, однако, ООО «Профи-Трэйд»  в аренду помещения  не снимало (протокол осмотра от 25.02.2009 года, приложение №1 к акту проверки).

Далее инспекцией были получены сведения из налоговых органов по месту постановки на налоговый учет ООО «Интерком» и ООО «Профи-Трэйд»  из  которых следует, что операции по оказанию услуг для общества  в налоговой отчетности указанные поставщики не отражали, при наличии значительных объемов оказанных услуг, налог на добавленную стоимость ими либо не исчислялся, либо исчислялся в незначительных суммах.

Так, ООО «Интерком» в декларациях по НДС за октябрь 2006 года - май 2007 года  заявлены суммы налога к уплате в бюджет от 500 до 1700 рублей, декларации за июнь-июль 2007 года не представлены.  ООО «Профи-Трэйд» в декларациях по НДС за 2 квартал 2007 года заявлены суммы налога к уплате в бюджет - 0 рублей, за 3 квартал 2007 года - 2100 рублей, за 4 квартал 2007 года - 2920 рублей, за 1 квартал 2008 года - 4344 рублей, за 2 квартал 2008 года - 4570 рублей, за 3 квартал 2008 года представлена «нулевая» декларация.

В связи с данными обстоятельствами апелляционная инстанция не принимает вывод суда о том, что факт неуплаты контрагентами общества налога в бюджет, не влияет на правомерность получения налоговых вычетов по НДС как противоречащий положениям налогового законодательства и правовой позиции, отражённой в постановлении Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 года №12210/07.  Как следует из названного постановления, налогоплательщик в силу статьи 171 НК РФ имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

Из анализа положений статей 153, 154, 167, 171, 172 Кодекса следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить налог на добавленную стоимость с оборота по реализации товара (работ, услуг).

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагентов, не исполняющих свои налоговые обязательства, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на вычет налога).

При таких обстоятельствах, у инспекции имелись основания отнести риск неблагоприятных налоговых последствий в виде отказа в праве на налоговый вычет на общество.

Апелляционный суд считает обоснованной позицию налогового органа,  согласно которой право налогоплательщика на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить налог на добавленную стоимость с оборота по реализации товара.

Далее из материалов дела -  свидетельских показаний должностных лиц общества - начальника отдела закупок Губанова А.Н. и начальника транспортного отдела Коновалова Ю.С. следует, что они ни Трофимову Н.В., заявленную в качестве директора ООО «Профи-Трэйд», ни Козлова О.В., заявленного в качестве директора ООО «Интерком», они не видели, работали только с Сергеем (Мягких), как с представителем ООО «Интерком», в дальнейшем - как с представителем ООО «Профи-Трэйд» (листы дела 120 – 126 тома 9).

Вместе с тем обществом не представлено в материалы дела документов, подтверждающих  полномочия  названого лица на представление интересов ООО «Профи-Трэйд», т.е., в рассматриваемом случае, оно вновь действовало без должной осмотрительности при работе с контрагентом. Далее из материалов налоговой проверки следует, что штатная численность ООО «Профи-Трейд» составляла 1 человек  - директор, ООО «Интерком» - 2 человека директор и главный бухгалтер; имущество и транспортные средства у  данных организаций отсутствуют.  Кроме того, названные предприятия не производили  оплату таких обязательных платежей в деятельности предприятий, как,  расходы на заработаю плату,  коммунальных услуг, арендных платежей, что  в том числе, подтверждает доводы инспекции об отсутствии со стороны ООО «Профи-Трейд»  и ООО «Интерком»  реальной хозяйственной деятельности в виду отсутствия у них  трудовых, материальных ресурсов и имущества, необходимого для поставки товара в объемах, отраженных в товарных накладных и счетах-фактурах.

В связи с изложенным, апелляционный суд считает несостоятельным вывод суда о возможности Мягких Сергея Александровича  являться представителем ООО «Профи-Трэйд», поскольку все выводы суда, касающиеся тех или иных обстоятельств, должны соответствовать закону и основываться на материалах дела. В данном случае материалами дела  подтверждено отсутствие полномочий Мягких Сергея Александровича  по представлению интересов ООО «Профи-Трэйд», как контрагента общества. Материалами дела также не подтверждён вывод суда о возможном привлечении контрагентами третьих лиц для исполнения обязательств по договору.

Отсутствие реально выполненных работ по перевозке грузов общества силами ООО «Профи-Трейд»  и ООО «Интерком»  подтверждается также следующими обстоятельствами.

 Из протоколов допросов  Мякотных Ю.П. и Спирина Н.Е. следует, что перевозки автомобилями с регистрационными номерами 0239АХ, У4650Х соответственно, указанными в товарно-транспортных накладных на перевозку грузов, ими не осуществлялись. Названные физические лица в своих пояснениях налоговому органу дали показания о том, что они никогда не являлись работниками контрагентов, что данные организации им неизвестны. Из протокола допроса Суслина А. В, начальника службы внутреннего контроля общества, следует, что при въезде машин контрагентов на территорию общества на данный автотранспорт оформляется материальный пропуск, регистрируемый в журнале, с указанием в нём номера накладной. Водители должны предъявлять технические паспорта на транспорт,  паспорт, водительское удостоверение, накладную на груз от поставщика (листы дела 48-50 тома 18). Однако обществом названные документы  суду не представлены.

Письмо общества от 03.04.2009 года №12-53 о том, что выданные им пропуска свидетельствует об исполнении работ по транспортировке грузов ООО «Профи-Трейд» не подтверждает данный факт поскольку, как усматривается из текстов пропусков, они выписаны на другие организации (листы дела 130 -150 тома 16).

Согласно базе данных «АИС-налог», автомобили с регистрационными номерами Вольво У2890В, Фредлайнер У382РР, Вольво У2870В, Вольво К940ЕН,  (заявленные к перевозке грузов общества), принадлежат на праве собственности ООО «Евромост» ИНН 3435054198.

Из ответа данной организации от 05.05.2009 года №29/1 на выставленное ей требование от 14.04.2009 года №15-15/05754 , следует, что взаимоотношения между ООО «Евромост» и ООО «Интерком», между ООО «Евромост» и обществом в 2006-2007 годах отсутствовали. Данные автомобили, согласно документам, представленным ООО «Евромост», в указанный период времени в рейсы не выходили.

Далее, согласно базе данных «АИС-налог» автомобили Фредлайнер с регистрационными номерами У991ЕЕ, У421ЕН, У985ЕЕ принадлежат на праве собственности ООО «Еврохим-Шина» ИНН 3435049600. ООО «Еврохим-Шина»  в свою очередь, на требование от 11.03.2009 года №15-15/03561 дало ответ от 24.03.2009 года №24/03-2  в котором также отрицает какие-либо взаимоотношения в 2006-2007 годах  с ООО «Профи-Трэйд» и обществом.

Вышеизложенное в совокупности с  показаниями Трофимовой Н.А., отрицающей свою причастность к сфере производственной деятельности ООО «Профи-Трэйд», Козлова О.В., осуществлявшего формальное руководство ООО «Интерком»,  работников общества - начальника транспортного цеха Коновалова Ю.С., начальника отдела закупок Бубанова  В.Ф.,  и Мякотных Ю.П.,  Спирина Н.Е., Зюванова В.Ф., Батаева Г.Е. - водителей транспортных средств, указанных в товарно-транспортных накладных- подтверждает факт отсутствия оказания транспортных услуг обществу  ООО «Интерком» и ООО «Профи-Трэйд».  Данные услуги осуществлялось неустановленными лицами, не имеющими отношения как к ООО «Интерком», так и к ООО «Профи-Трэйд», вследствие чего, сведения, содержащиеся в документах, оформленных от их имени,  являются недостоверными.

Отсутствие контрагентов  общества по юридическим адресам, неуплата им, или уплата в незначительных объёмах сумм налогов, фактическое отсутствие оказанных ими услуг обществу, свидетельствует об отсутствии реальной предпринимательской деятельности с их стороны.

Согласно пункту  5 постановления Пленума Высшего Арбитражного