Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 по делу n А12-25935/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                        Дело № А12-25935/2009

21 апреля 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Волгоградрегионгаз» - Москалева В.В. по доверенности №329 от 05.04.2010г., Терещук Д.С. по доверенности №7/11 от 01.01.2010г.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград), общества с ограниченной ответственностью «Волгоградрегионгаз» (г.Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «04» февраля 2010 года по делу № А12-25935/2009, принятое судьей Лаврик Н.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Волгоградрегионгаз» (г.Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г.Волгоград)

третье лицо: открытое акционерное общество «Волгоградская ватная фабрика» (г.Волгоград)

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 04.02.2010г. требования общества с ограниченной ответственностью «Волгоградрегионгаз» (далее – ООО «Волгоградрегионгаз», Общество) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – УФАС по Волгоградской области, Управление, антимонопольный орган) от 28.10.2009г. по делу №09-01-10-04/229-ВО о нарушении антимонопольного законодательства, а также выданного на его основании предписания от 28.10.2009г. о прекращении злоупотребления доминирующим положением удовлетворены частично. В удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения УФАС России по Волгоградской области  от 28.10.2009г. по делу №09-01-10-04/229-ВО отказано. Предписание антимонопольного органа от 28.10.2009г. по делу №09-01-10-04/229-ВО признано недействительным как несоответствующее ст.16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. ст. 23,50 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В порядке возмещения судебных расходов заявителя с УФАС России по Волгоградской области в пользу Общества взыскана государственная пошлина в размере 1000 руб.

УФАС по Волгоградской области, не согласившись с решением суда первой инстанции,  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции в части отмены предписания от 28.10.2009г. по делу №09-01-10-04/229-ВО, отказав в удовлетворении данной части заявленных требований, так как Обществом допущено нарушение ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в навязывании невыгодных условий договора поставки газа открытому акционерному обществу «Волгоградская ватная фабрика» (далее – ОАО «Волгоградская ватная фабрика») и в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

ООО «Волгоградрегионгаз» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции в обжалуемой антимонопольным органом части оставить без изменения ввиду необоснованности доводов, содержащихся в апелляционной жалобе УФАС по Волгоградской области.

Общество, полагая, что вынесенный по делу судебный акт в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения антимонопольного органа от 28.10.2009г. по делу №09-01-10-04/229-ВО является незаконным, обратилось с апелляционной жалобой об отмене решения суда первой инстанции в указанной части и принятии по делу судебного акта о признании недействительным решения антимонопольного органа от 28.10.2009г. по делу №09-01-10-04/229-ВО. В обоснование правовой позиции по делу ООО «Волгоградрегионгаз» указало на то, что условие договора поставки газа (п.3.5) с ОАО «Волгоградская ватная фабрика» о применении штрафных санкций является договорной неустойкой в соответствии со ст.330 Гражданского кодекса Российской Федерации и в силу того, что спорное условие договора поставки газа между ООО «Волгоградрегионгаз» и ОАО «Волгоградская ватная фабрика» являются несогласованным, со стороны Общества отсутствует навязывание невыгодных условий названного договора.

УФАС по Волгоградской области возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает принятое по делу решение в обжалуемой Обществом части законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проводится в отсутствие представителей УФАС по Волгоградской области, ОАО «Волгоградская ватная фабрика», надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, заслушав в судебном заседании доводы и возражения представителей Общества, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, приказом УФАС России по Волгоградской области от 20.12.2006г. № 164 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% на рынке поставок природного газа в границах Волгоградской области с долей более 65% (код ОКВЭД 51.51.3).

На основании поступившего в Управление заявления (вх. № 293 от 26.02.2009г.) антимонопольным органом в отношении Общества проведено внеплановое контрольное мероприятие.

Определением Комиссии УФАС России по Волгоградской области по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства от 10.06.2009г. возбуждено дело № 09-01-10/04-229-ВО по признакам нарушения Обществом п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения данного дела Комиссией принято решение от 28.10.2009г. о признании Общества нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции посредством включения в договор поставки газа с ОАО «Волгоградская ватная фабрика» от 20.07.2007г. № 09-5-11166/08 (а также в иные непоименованные в решении договоры поставки газа) условия, предусмотренного пунктом 3.5.

В решении сделан вывод, что Общество навязывает своим контрагентам невыгодные условия договора поставки газа и нарушает установленный нормативно-правовыми актами порядок ценообразования.

На основании указанного решения Обществу выдано предписание от 28.10.2009г. о прекращении нарушения ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выражающегося в навязывании ОАО «Волгоградская ватная фабрика» невыгодных условий договора поставки газа, а также в нарушении установленного порядка ценообразования.

Тем же предписанием на Общество возложены обязанности:

1) исключить в срок до 15.12.2009г. из договора поставки газа с ОАО «Волгоградская ватная фабрика» от 20.07.2007г.  № 09-5-11166/08  п. 3.5,  навязывающий необоснованные штрафные коэффициенты 1,9 и 1,5 вместо 1,5 и 1,1;

2) направить лицам, с которыми Общество заключило долгосрочные договоры поставки газа (2008-2012гг.), предложения о внесении соответствующих изменений путем исключения из договоров условий, устанавливающих дополнительные штрафные коэффициенты за превышение месячного объема газа за месяц поставки, на весь период действия договора поставки газа.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству, Общество обратилось в арбитражный суд с указанными требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований Общества в части признании недействительным  решения от 28.10.2009г. по делу №09-01-10-04/229-ВО о нарушении антимонопольного законодательства, исходил из того, что антимонопольный орган правомерно усмотрел в действиях Общества нарушение антимонопольного законодательства, так как в п.3.5 договора поставки газа от 20.07.2007г. №09-5-11166/08 с ОАО «Волгоградская ватная фабрика» установлены штрафные коэффициенты за потребление сверхдоговорного объема газа, нарушающие Правила поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998г. №162. Суд первой инстанции сделал вывод о том, что антимонопольным органом доказан факт нарушения ООО «Волгоградрегионгаз» ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем у УФАС России по Волгоградской области имелись правовые основания для вынесения оспариваемого решения.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Исходя из содержания данной правовой нормы, злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента.

Согласно ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии со ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Согласно положениям ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица, свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмот­рению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия -предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Согласно п. 4 ст. 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, Правительство РФ, федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Как следует из п. 1 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998г. № 162 (далее – Правила поставки газа), положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Пунктом 5 названных Правил определено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно пункту 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Из положений п.п. 15 и 17 Правил поставки газа следует, что покупателю допускается отбирать газ в большем количестве, чем согласовано в договоре поставки газа. При этом стоимость сверхдоговорного объема газа и его транспортировка будет иной, нежели та, которая установлена в договоре за поставку газа в пределах согласованного объема газа.

Как следует из материалов дела и Обществом не оспаривается, ООО «Волгоградрегионгаз» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке сетевого газа, реализуемого по оптовым регулируемым ценам в границах Волгоградской области.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как: навязывание потребителям газа условий договоров, не относящихся к предмету договоров; включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями; нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.

К названным действиям могут быть причислены навязывание потребителю газа условий договора поставки газа, ущемляющих права контрагента, либо отказ (уклонение) газоснабжающей организации от изменения этих условий при обращении потребителя с такого рода требованием.

В п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских