Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 по делу n А12-25935/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из содержания оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган усмотрел в действиях Общества нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся во включении в договор поставки газа от 20.07.2007г. № 09-5-11166/08 с покупателем - ОАО «Волгоградская ватная фабрика» (а также в других непоименованных в оспариваемом решении договоров поставки газа) невыгодного условия, предусмотренного п. 3.5.

В пункте 3.5 договора поставки газа от 20.07.2007г. № 09-5-11166/08 с ОАО «Волгоградская ватная фабрика» предусмотрено, что штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх договорного суточного объема, за все сутки месяца поставки рассчитывается следующим образом:

в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 договора,

в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 договора.

В случае внесения в Правила поставки газа изменений, касающихся применения коэффициентов за перерасход газа размер штрафного коэффициента, вместо указанных в настоящем пункте 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 течение календарного года.

Согласно пункту 5.3.2 названного договора фактическая стоимость газа, выбранного по договору в месяце поставки газа, складывается из стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки, которая рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1, 5.2 договора, с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных пунктом 17 Правил поставки газа в Российской Федерации.

Фактически под ущемлением интересов потребителя УФАС России по Волгоградской области посчитало включение Обществом в договор поставки газа п.3.5.

Пунктом 17 Правил поставки газа установлено, что при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором с применением коэффициента с 15 апреля по 15 сентября - 1,1, а с 16 сентября по 14 апреля - 1,5. Данные коэффициенты являются элементом ценообразования, и их применение не исключает применение неустойки как меры ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства. Указанный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной им в Постановлении от 08.12.2009г. №10313/09.

В этой связи установление в договоре поставки газа от 20.07.2007г. № 09-5-11166/08 с покупателем (ОАО «Волгоградская ватная фабрика») условия о применении договорной неустойки в случае невыполнения обязанности покупателя отбирать газ в количестве, определенном договором, не противоречит ст.329 Гражданского кодекса Российской Федерации.  Действующим законодательством не установлена специальная ответственность покупателя газа за данный вид нарушения, в связи с чем стороны в договоре поставки газа вправе установить такую ответственность, самостоятельно определив размер штрафа тем или иным способом.

Таким образом, само по себе включение в договор спорного условия не может расцениваться как нарушение антимонопольного законодательства, не является навязыванием контрагенту соответствующих условий, равно как и не ставит потребителя в неравное положение с другими хозяйствующими субъектами. Возможность ущемления интересов потребителя в другой форме УФАС России по Волгоградской области не обосновало.

Более того, ст. ст. 445, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации, разделом 3 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Правительством Российской Федерации от 05.02.1998г. № 162, предусмотрен порядок разрешения спорных ситуаций, в том числе и тогда, когда стороной по договору выступает субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.

Согласно п. 11 Правил поставки газа согласие на заключение договора поставки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте. При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления, подписанного поставщиком протокола разногласий, обратиться в арбитражный или третейский суд.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрен механизм гражданско-правового разрешения разногласий по его поводу на основе равенства сторон.

Судом апелляционной инстанции установлено, что возвращая один экземпляр подписанного договора поставки газа № 09-5-11166/08, ОАО «Волгоградская ватная фабрика» в письме от 07.11.2007г. отразило просьбу исключить пункты 3.3 и 3.5 из договора. В ответ поставщик выслал извещение от 30.11.2007г. № 8223/12 о том, что «полученный протокол разногласий покупателя к договору поставки газа № 09-5-11166/08 от 20.07.2007г. полностью отклоняется» (т.1 л.д. 35-36). Следовательно, ООО «Волгоградрегионгаз» не уклонялось от урегулирования разногласий в установленном порядке, и, соответственно, от заключения договоров поставки газа с покупателем. Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

По мнению судебной коллегии сами по себе факты наличия разногласий сторон относительно условий договора, а также направление в адрес покупателя проекта договора нельзя расценивать как обстоятельства, свидетельствующие о навязывании контрагенту невыгодных условий, поскольку спор между  Обществом и ОАО «Волгоградская ватная фабрика», имеющий гражданско-правовой характер, возник в ходе согласования условий на стадии заключения договора и подлежит в силу указанных выше правовых норм рассмотрению в судебном порядке.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 27.08.2008г. по делу № А12-7648/08, вступившим в законную силу 22.12.2008г. и оставленным без изменения судом кассационной инстанции, п.3.5 договора поставки газа от 20.07.2007г. № 09-5-11166/08 квалифицирован как несогласованный (т.3 л.д. 24-45).

Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав решение антимонопольного органа,  пришел к выводу о том, что УФАС по Волгоградской области дало правовую оценку действиям сторон гражданско-правового договора, исходя из анализа документов и доводов сторон, определил неправомерный характер действий одной из сторон договора и путем издания властного предписании обязало эту сторону совершить в пользу другого лица определенные действия, тем самым разрешив гражданско-правовой спор между хозяйствующими субъектами.

Таким образом, фактически УФАС по Волгоградской области применены условия договора поставки газа № 09-5-11166/08 в пользу стороны - ОАО «Волгоградская ватная фабрика», и приняты меры по защите субъективных гражданских прав ОАО «Волгоградская ватная фабрика», что противоречит п. 5 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. №30.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял акт, решение.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ все представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольный орган не доказал, что действия Общества, совершенные в рамках договорных отношений с ОАО «Волгоградская ватная фабрика» являются злоупотреблением доминирующим положением на рынке, так как антимонопольный орган не представил доказательства того, что Общество совершало какие-либо действия по навязыванию соответствующих условий договора и понуждению заключить договор на невыгодных для ОАО «Волгоградская ватная фабрика» условиях (угрозы или предупреждение покупателя газа об ограничении или прекращении поставки газа в случае неподписания договора в редакции поставщика, отказ от заключения договора в целом и т.п.).

Анализ фактических обстоятельств рассмотренного УФАС России по Волгоградской области дела о нарушении заявителем антимонопольного законодательства и содержание решения от 28.10.2009г. по делу №09-01-10-04/229-ВО позволяют заключить, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях ООО «Волгоградрегионгаз» признаков состава правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что  обжалуемые решение и предписание по делу  №09-01-10-04/229-ВО вынесены антимонопольным органом незаконно и нарушают права Общества в сфере предпринимательской деятельности.

В этой связи решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения  от 28.10.2009г. по делу №09-01-10-04/229-ВО подлежит отмене, апелляционная жалоба Общества - удовлетворению.

Признавая недействительным предписание от 28.10.2009г. о прекращении нарушения ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выданное на основании названного решения, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемое предписание способно вызвать затруднения при его исполнении, так как оно вынесено УФАС России по Волгоградской области без учета правил ст.16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, оспариваемое предписание признано судом первой инстанции недействительным без учета незаконности решения от 28.10.2009г., послужившего основанием для его вынесения.

В п. 3 предписания УФАС России по Волгоградской области обязало Общество направить лицам, с которыми заключены долгосрочные договоры поставки газа (2008-2012гг.), предложения о внесении соответствующих изменений путем исключения из договоров условий, устанавливающих дополнительные штрафные коэффициенты за превышение месячного объема газа за месяц поставки, на весь период действия договора поставки газа.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Постановления его Пленума от 30.06.2008 № 30 в том случае, если установлено, что с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия, антимонопольный орган при отсутствии ходатайств этих лиц вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или расторжении таких договоров.

Однако ни в решении, ни в предписании Управлением не названы другие договоры поставки газа, в которых содержится условие, аналогичное пункту 3.5 проанализированного договора поставки газа от 20.07.2007г. № 09-5-11166/08 с ОАО «Волгоградская ватная фабрика»

В материалы настоящего дела Обществом представлены договоры поставки газа, в которых отсутствует пункт 3.5 (например, договор от 20.07.2007г. № 09-5-13318/08), а также договоры, в которых пункт 3.5 исключен в порядке урегулирования сторонами разногласий при заключении договора поставки газа (например, договор от 20.07.2007г. № 09-5-10368/08).

Таким образом, факт заключения Обществом договоров поставки газа с иными контрагентами на условиях, аналогичных договору с ОАО «Волгоградская ватная фабрика», Управлением не проверен надлежащим образом, а поэтому не может считаться установленным.

Пункт 3 предписания от 28.10.2009г. об обязании Общество направить лицам, с которыми заключены долгосрочные договоры поставки газа (2008-2012гг.), предложения о внесении соответствующих изменений путем исключения из договоров условий, устанавливающих дополнительные штрафные коэффициенты за превышение месячного объема газа за месяц поставки, на весь период действия договора поставки газа не основан на фактических обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства, носит субъективный, предположительный характер.

В этой связи судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции,  что указанные обстоятельства делают невозможным исполнение предписания УФАС России по Волгоградской области от 28.10.2009г. по делу №09-01-10-04/229-ВО.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части признания недействительным предписания УФАС России по Волгоградской области от 28.10.2009г. по делу №09-01-10-04/229-ВО отмене не подлежит.

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, сводящиеся к обоснованию правомерности выданного по делу №09-01-10-04/229-ВО предписания, основаны на ошибочном толковании указных выше правовых норм и с учетом незаконности решения от 28.10.2009г. по делу №09-01-10-04/229-ВО, выводы которого явились основанием для его вынесения, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В связи с отменой решения суда первой инстанции и удовлетворением апелляционной жалобы расходы Общества в виде государственной пошлины, понесенные при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции в сумме 3000 руб. подлежат взысканию с УФАС России по Волгоградской области на основании ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда  Волгоградской области от «04» февраля 2010 года по делу № А12-25935/2009 отменить в части.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 28.10.2009г. по делу №09-01-10-04/229-ВО о нарушении антимонопольного законодательства.

В порядке возмещения