Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2010 по делу n А06-5015/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) способ управления многоквартирным домом определяется собственниками помещений дома. Собственники помещений могут выбрать как непосредственное управление домом собственниками помещений, так и управление домом через товарищество собственников жилья или жилищный (иной потребительский) кооператив, либо через управляющую компанию. Договор управления жилым домом может быть заключен с управляющей компанией как собственниками помещений дома, так и органами управления товарищества собственников жилья либо жилищного (потребительского) кооператива (часть 2 статьи 162 ЖК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения.

Состав общего имущества в многоквартирном доме определен в Правилах содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491, согласно подпунктам "в", "г" пункта 2 которых в состав общего имущества включаются ограждающие несущие конструкции многоквартирного дома (включая фундаменты, несущие стены, плиты перекрытий, балконные и иные плиты, несущие колонны и иные ограждающие несущие конструкции); ограждающие ненесущие конструкции многоквартирного дома, обслуживающие более одного жилого и (или) нежилого помещения (включая окна и двери помещений общего пользования, перила, парапеты и иные ограждающие ненесущие конструкции).

ООО ИСК «Астрастройинвест» предъявляет требования по качеству, связанные с ремонтом кровли, стыков в стеновых панелях, чердаков.

Представленное ответчиком техническое заключение ООО НПЦ «ИЦ «Югстрой» не первой инстанции обоснованно не признал  допустимым доказательством по делу.

Согласно имеющихся в материалах дела технических заключений, выполненных Обществом с ограниченной ответственностью НПФ «ИЦ «Югстрой», обследование объектов проводилось визуальным методом, Набор инструментов, используемый для обследования, указан в таблице № 2 (лист 6 заключения) и состоит, из линейки, фотоаппарата и бинокля. Обследование проводилось без вызова подрядчика, что лишает его доказательственной силы.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право на было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из общих принципов  ответственности лицо, требующее возмещения   убытков,   должно   доказать   наличие   в   совокупности   следующих условий:   противоправность  нарушения  его  субъективных   гражданских  прав, наличие убытков и их размер, причинную связь между нарушением субъективных гражданских прав и убытками, вину причинителя вреда.

Оценивая заявленные требования, арбитражный суд апелляционной инстанции  пришел к выводу о том, что ООО ИСК «Астрастойинвест» не доказал наличие всех элементов в действиях истца.

В нарушение требований ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не доказал правомерность и обоснованность заявленных требований в части взыскания затраты на обследование кровли в размере 673.160 руб.

В случае возникновения спора между сторонами, в отношении фактического объема выполненных работ, по требованию одной из сторон либо по соглашению между ними должен быть произведен контрольный обмер (п. 5 ст. 720 ГК РФ).

При отсутствии акта контрольного обмера, подписанного обеими сторонами договора подряда или составленного экспертной организацией, выбор которой согласован сторонами, требование заказчика к подрядчику, основанное на завышении объема выполненных СМР, рассматривается судом как немотивированное.

Таким образом, требование о взыскании 19.637.746 руб. обоснованно не было удовлетворено.

В суде первой инстанции не была проведена строительно-техническая экспертиза для определения объема и стоимости некачественно выполненных работ. Назначение такой экспертизы в суде  апелляционной инстанции является недопустимым, так как заключение эксперта является доказательством по делу, а принятие новых доказательств в суде 1 инстанции ограничено правилами ст. 268 АПК РФ.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 2 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства.

Согласно п. 10.2 договора заказчик наряду с авансом должен был оплачивать про межуточные  акты  приемки выполненных работ. Данное условие не противоречить ст. 711 ГК РФ.

Акты приемки не были оплачены на заявленную истцом сумму основного долга, что подтверждается актами сверки расчетов.

Неполная оплата заказчиком выполненных работ по актам приемки не могла не сказаться на сроки выполнения работ ввиду необходимости изыскания финансовых средств подрядчиком на продолжение работ.

В соответствии со ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Данная позиция изложена в Определении ВАС РФ от 08.02.10 № ВАС-519/10.

Поскольку истцом не выполнены надлежащим образом обязательства по оплате выполненных работ, вина ООО МФ «Скай» в неисполнении своих обязательств по осуществлению работ в согласованные сроки отсутствует, в связи, с чем отсутствуют основания для привлечения подрядчика к договорной неустойке за просрочку ввода объекта в эксплуатацию в сумме 5.488.440 руб. и 10.149.779 руб. неустойка за просрочку устранения дефектов.

В соответствии с п. 1 ст. 393 указанного Кодекса должник обязан возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу ст. 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель имеет право потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков, возмещения своих расходов по устранению недостатков. Правила статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются в случае передачи продавцом покупателю недвижимости, не соответствующей условиям договора продажи недвижимости о ее качестве (статья 557 Кодекса).

На основании апелляционного решения суда по иску семьи Климчук о взыскании причиненного ущерба, судебных расходов и морального вреда с ООО «ИСК АСТРАСТРОЙИНВЕСТ» в пользу заявителей взыскано 69 039 рублей 13 копеек и возложено обязательство по устранению выявленных недостатков солидарно с ООО МФ «СКАЙ». Силами истца была установлена вентиляция в квартире заявителей (стоимость работ - 2 333, 08 руб. и отремонтированы наружные швы (стоимость ремонта по договору на ремонт межпанельных швов. Кроме того, с ООО ИСК «АСТРАСТРОЙИНВЕСТ» был взыскан исполнительский сбор в размере 5000руб. (л.д.21 т.2).

В силу статей 15, 1064, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации для возмещения ущерба истец должен доказать факт причинения вреда и его размер, противоправность поведения ответчика, причинную связь между действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями.

Согласно части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

В рассматриваемом случае, возникла регрессная ответственность, формой ее выражения является возмещение убытков.

Доказанным является факт выплаты 69.030 руб.13 коп., исполнительский сбор 5.000 руб., итого 74.039,13 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 322 Гражданского кодекса Российской Федерации солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности, при неделимости предмета обязательства.

Согласно п. 2 ст. 207 ГПК РФ при принятии решения суда против нескольких ответчиков суд указывает, в какой доле каждый из ответчиков должен исполнить решение суда, или указывает, что их ответственность является солидарной.

Представитель ООО ИСК «Астрастройинвест» не подтвердил свое право на регрессную ответственность в определенной им самостоятельно доле (330906+2.333 руб.) выполненных ремонтных работ в квартире Климинчук.

На основании вышеизложенного требование по встречному иску о взыскании излишне уплаченной суммы по договору в размере 485 705 руб. обоснованно не было удовлетворено, поскольку оплата производилась с учетом условий договора с приложениями №1-4.

Проведенной судом первой инстанции судебно-криминалистической экспертизы не была установлена поддельность подписи полномочного представителя и печати заказчика на дополнительном соглашении № 4. Вывод эксперта о дате нанесения оттиска печати  носит предположительный характер. Кроме того, составленные сторонами акты сверки задолженности составлены сторонами с учетом условий дополнительного соглашения.

Заказчик не воспользовался правом на проведении по делу дополнительной судебно-криминалистической экспертизы, что в силу чт. 268 АПК РФ исключает ее проведение в суде апелляционной инстанции. При таких обстоятельствах ходатайство подателя жалобы о назначении по делу дополнительной судебно-криминалистической экспертизы подлежит отклонению.

Назначение экспертиз в суде апелляционной инстанции приведет к нарушению сроков рассмотрения апелляционной жалобы.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями к отмене принятого решения.

Таким образом, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают установленные по делу обстоятельства и не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального или процессуального права.

Руководствуясь статьями 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 21 января 2010 года по делу  № А06-5015/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд, принявший решение.

Председательствующий                                                         А.Ю. Никитин

Судьи                                                                                        Г.И. Агибалова

                                                                                                  Т.В. Волкова