Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2010 по делу n А12-21352/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                              Дело N А12-21352/2009

27 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2010 года.

     Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Т.Н. Телегиной,

судей Г.И. Агибаловой, А.Ю. Никитина

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ю.Х. Евлоевой

при участии в заседании: без сторон, истец и ответчик извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтового отправления от 25.03.2010 № 79182, ходатайством от 20.04.2010 № 144/01, отчетами от 21, 22.04.2010 об отправке уведомления от 20.04.2010 об объявлении перерыва по факсимильной связи,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Прадо», г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 декабря 2009 года по делу                         № А12-21352/2009, принятое судьей В.В. Беляевой,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Нижневолжскстройсервис»,                        г. Волгоград,

к обществу с ограниченной ответственностью «Прадо», г. Волгоград,

о взыскании 107360 руб.,

У С Т А Н О В И Л:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Нижневолжскстройсервис» с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Прадо» о взыскании 107360 руб. штрафной неустойки за просрочку исполнении обязательства по окончании срока выполнения строительных работ на основании пункта 4.3 договора подряда от 6 мая 2008 года № 7-08.

     Решением от 25 декабря 2009 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу № А12-21352/2009 исковые требования удовлетворены с учетом увеличения размера исковых требований в порядке пункта 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: с ответчика взыскано в пользу истца 120780 руб. штрафной неустойки, а также 3647 руб. 20 коп. в возмещение расходов по уплаченной государственной пошлине.

     Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Прадо» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

     Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: отсутствие акта готовности к врезке в газопровод и заключения о готовности объекта к пуску обусловлено отсутствием согласований этих актов с контролирующими организациями, что не входит исключительно в обязанности подрядчика, оплата работ по осуществлению авторского надзора произведена истцом 23 октября 2009 года, что повлияло на получение истцом разрешения на допуск в эксплуатацию энергоустановки, не применены нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, что является не правом, а обязанностью суда в целях установления баланса между применяемой мерой ответственности и последствиями нарушения обязательства.

      Общество с ограниченной ответственностью «Нижневолжскстройсервис» не представило отзыв на апелляционную жалобу, обратилось с ходатайством о рассмотрении апелляционной жалобы ответчика без участия представителя истца. Ходатайство подлежит удовлетворению.

     В судебном заседании объявлен перерыв до 27 апреля 2010 года на 12 час. 00 мин., сторонам предложено представить дополнительные доказательства, объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными  в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».   

     Общество с ограниченной ответственностью «Прадо» обратилось с ходатайством об отложении рассмотрения апелляционной жалобы и направлении запроса об истребовании дополнительных доказательств.

     В порядке пункта 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

     Ответчик, обращаясь с ходатайством об истребовании дополнительных доказательств, не обозначил  точно эти доказательства, указав их общие наименования, не обосновал, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этими доказательствами, поэтому ходатайство об истребовании дополнительных доказательств не подлежит удовлетворению.

     Согласно пункту 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств.

     Ответчик, заявив ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, в нарушение требований пункта 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновал необходимость истребования у третьего лица дополнительных доказательств, не сообщил суду апелляционной инстанции, какие дополнительные доказательства, имеющие значение для разрешения спора и принятия законного решения,  будут представлены, которые не могли быть представлены в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от стороны. 

     Арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований, по которым рассмотрение апелляционной жалобы невозможно в данном судебном заседании, с учетом положений статей 158, 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство заявителя об отложении рассмотрения апелляционной жалобы не подлежит удовлетворению.

     Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

     Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, выступлениях присутствующих в заседании участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

     Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Нижневолжскстройсервис» (заказчик) заключило с обществом с ограниченной ответственностью «Прадо» (подрядчик) договор подряда от 6 мая 2008 года № 7-08, согласно пункту 1.1 которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя выполнение комплекса работ (в т.ч. строительно-монтажных), обеспечивающих в установленный договором срок готовность на проведение силами открытого акционерного общества «Волгоградгоргаз» врезки смонтированного силами подрядчика газопровода в существующий газопровод среднего давления и пуск газа в газопровод до запорного устройства, установленного перед входом в ЩРП, а также проведение монтажных и пусконаладочных работ узла коммерческого учета газа с устройством беспроводной передачи данных о расходе газа на объекте: «Автоматизированная котельная для теплоснабжения здания общества с ограниченной ответственностью «Нижневолжскстройсервис» по ул. Гвоздкова, 24 в Советском районе г. Волгограда». В пункте 1.2 заключенного договора стороны предусмотрели, что подрядчик проводит работы в строгом соответствии с проектной документацией на строительство объекта, утвержденной заказчиком в производство работ, разрешение на строительство которого, получено заказчиком в установленном законодательством Российской Федерации порядке. Прочие действия и выполнения условий надзорных и эксплуатирующих организаций, выходящие за рамки, установленные Госстройнадзором Российской Федерации, принимает на себя подрядчик без требования оплаты их заказчиком. Стоимость комплекса работ, выполняемых подрядчиком, определена сторонами в пункте 2.1 договора в сумме 244000 руб., порядок и сроки перечисления аванса в сумме               150000 руб. в течение не более 5 календарных дней от даты полного оформления настоящего договора на основании счета подрядчика указаны в пункте 2.3 договора, окончательный расчет – в пункте 2.4 договора. Права и обязанности сторон изложены в разделе 3 договора, ответственность сторон – в разделе 4, сроки выполнения работ – в разделе 5: начало производства работ – календарная дата передачи и приемки по акту подготовленной траншеи для укладки газопровода среднего давления, но не ранее 10 календарных дней от даты фактического получения аванса, при условии: получения подрядчиком материалов поставки заказчика на складе производственной базы заказчика, расположенного по адресу: г. Волгоград, ул. Гвоздкова, 24, не позднее, чем за три календарных дня до даты приемки траншеи; полной оплаты аванса; назначения приказом заказчика ответственного лица, аттестованного Ростехнадзором Российской Федерации на право технического надзора за строительством; передачи подрядчику не позднее 3 календарных дней после подписания настоящего договора одного полного комплекта рабочего проекта на объект, утвержденного заказчиком к производству работ. Продолжительность выполнения комплекса работ – 35 календарных дней (пункт 5.2 договора). Сроки выполнения работ также согласованы в графике производства строительно-монтажных работ: с 25 мая по 11 июня 2008 года  (т. 1, л.д. 68). Условия прекращения договора предусмотрены в разделе 6 договора.  

     В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

     Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное  действие,  как-то:  передать  имущество,  выполнить  работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

     Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

     На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

     В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

     Заключенный сторонами договор подряда от 6 мая 2008 года № 7-08 является договором строительного подряда и регулируется как общими нормами гражданского законодательства, так и специальными нормами параграфов 1, 3 главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации.

     По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     Начальный и конечный сроки выполнения работ являются по смыслу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора подряда. При их отсутствии договор считается незаключенным в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации.

     Истец утверждает, что подрядчик обязан был выполнить весь комплекс работ 15 июля 2008 года, между тем, по состоянию на 25 декабря 2009 года не оформлены акт готовности к врезке в существующий газопровод, заключение рабочей комиссии заказчика о готовности объекта к пуску, за что начислен штраф в сумме 120780 руб. за период с 15 июля 2008 года по 25 декабря 2009 года на основании пункта 4.3 договора подряда от 6 мая 2008 года № 7-08.  

     Согласно нормам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

     На основании положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии в вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

     Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

     В подтверждение исполнения обязательств по договору подряда от 6 мая 2008 года          № 7-08 заказчик представил претензионные письма от 10 сентября 2008 года № 386/01, от 23