Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2010 по делу n А06-667/2010. Изменить решение

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

14 мая 2010 г.                                                                                  Дело № А06-667/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дременковой И.С.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «СПОРТ ТАЙМ» - Лучин Е.В. по доверенности от 09.04.2010г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани (г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от «11» марта 2010 года по делу №А06-667/2010, принятое судьей Цепляевой Л.Н.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани (г.Астрахань)

к обществу с ограниченной ответственностью «СПОРТ ТАЙМ» (г. Астрахань)

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

            Решением арбитражного суда Астраханской области от 11.03.2010г. отказано в удовлетворении заявления Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани (далее – ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани, Инспекция) о привлечении общества с ограниченной ответственностью «СПОРТ ТАЙМ» (далее – ООО «СПОРТ ТАЙМ», Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

            Инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции,  обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит  принятое по делу решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ

            В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, открытом 11.05.2010г., объявлялся перерыв до 09 час. 05 мин. 14.05.2010г.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а принятое по делу решение – изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией 27.01.2010г. проведена проверка в помещении букмекерской конторы, в которой осуществляет деятельность ООО  «СПОРТ ТАЙМ» по адресу: г. Астрахань, ул. Ахматовская, 3-А. В ходе проверки установлено, что кассиром Сушковой Е.Н. принята у участника азартной игры ставка в сумме 100 руб. при заключении пари, то есть основанного на риске соглашения о выигрыше сборной команды Египта в футбольном матче «сборная Алжира – сборная Египта».

Полагая, что ООО «СПОРТ ТАЙМ» осуществляется деятельность по организации и проведению игр в букмекерской конторе и установив, что у Общества отсутствует соответствующее разрешение (лицензия), предусмотренное подп.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», 27.01.2010г. специалистом 1 разряда отдела оперативного контроля Панфиловым А.Ю. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

28.01.2010г. . специалистом 1 разряда отдела оперативного контроля Панфиловым А.Ю. составлен протокол № 000001 об административном правонарушении в отношении  Общества по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

На основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ Инспекция обратилась в арбитражный суд Астраханской области  с заявлением о привлечении «СПОРТ ТАЙМ» к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, сделал вывод об отсутствии в действиях «СПОРТ ТАЙМ» состава вменяемого административного правонарушения, а также о допущении Инспекцией процессуальных нарушений порядка привлечения к административной ответственности, выразившихся в составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя Общества и данных о его надлежащем извещении.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях Предпринимателя вменяемого в вину состава административного правонарушения ошибочным по следующим основаниям.

Часть 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Как следует из содержания диспозиции ч. 2 ст. 14 КоАП РФ, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии либо специального разрешения.

Из протокола об административном правонарушении следует, что «СПОРТ ТАЙМ» вменяется нарушение подп. 104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», то есть осуществление организации и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии.

Согласно пункту 1 статьи 7 и статьи 2 Федерального закона № 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

На основании пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ) букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. (пункт 6 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ)

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. (пункт 5 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ)

В силу положений статьи 8 Федерального закона № 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее – Положение о лицензировании).

В соответствии с подпунктами «в», «д», «е», «ж» пункта 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности являются:

- наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), необходимых для осуществления лицензируемой деятельности,

- использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации,

- обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении,

- соблюдение лицензиатом правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Требование об обязанности организатора азартных игр обеспечивать личную безопасность участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения, работников организатора азартных игр во время их нахождения в игорном заведении содержится и в ч. 4 ст. 6 Федерального закона № 244-ФЗ.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (пункт 2 Положения о лицензировании).

Из протокола об административном правонарушении следует, что 27.01.2010г. в помещении по адресу: г. Астрахань, ул. Ахматовская,3-А, принадлежащем ООО «СПОРТ ТАЙМ», кассиром Сушковой Е.Н. у участника азартной игры Алыкова И.Р. принята ставка в сумме 100 руб. при заключении пари, то есть основанного на риске соглашения о выигрыше сборной команды Египта в футбольном матче «сборная Алжира - сборная Египта» с коэффициентом (стартовая котировка) 2.25, в подтверждение чего выдала карточку (гарантийный талон) № 62223 от 27.01.2010г. с кодом 939448 и кассовый чек (т.1 л.д. 14-15). Ставка участником сделана на основании предложенной организатором азартных игр линии (списка предстоящих спортивных событий с указанием предложенных условий осуществления игр). Кроме того, на стендах в помещении в зоне обслуживания участников азартных игр расположены объявления информационного характера о порядке приема ставок и сам текст правил приема ставок. Имеется монитор, на котором отображены сведения о спортивных событиях, на которые в букмекерской конторе принимаются ставки, телевизор, транслирующий спортивные события.

Однако лицензия на право деятельности по организации и проведению азартных игр и букмекерских конторах и тотализаторах у Общества отсутствует.

Проверяющим были представлены следующие документы: лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр ООО «Бетринг», агентский договор №2 от 30.11.2009г., заключенный с ООО «Бетринг».

Как следует из материалов дела, ООО «Бетринг» в установленном порядке выдана лицензия № 12 от 18.11.2009 года на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком до 17.11.2014г. (т.1 л.д. 44-45)

Данной лицензией определены места осуществления ООО «Бетринг» лицензируемого вида деятельности:

- 625028, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Малыгина, д.49, корп.2/1,

Лицензия на осуществление ООО «Бетринг» деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: г. Астрахань, ул.Ахматовская,3-А, в материалы дела не представлена.

Установлено, что 30.11.2009г. между ООО «Бетринг» (Принципал) и ООО «СПОРТ ТАЙМ» (Агент) заключен агентский договор  № 2 (далее - Договор) (т.1 л.д. 18-20).

По условиям данного договора Агент обязуется принимать платежи физических лиц, осуществляющих внесение Агенту денежных средств в целях денежных обязательств перед Принципалом, осуществлять платежи в пользу физических лиц по распоряжению Принципала и за счет Принципала (п.1.1, п.1.2 Договора).

В соответствии с п.2.2 Договора Агент прием денежных средств осуществляется через кассы Агента в соответствии со Списком пунктов приема платежей.

Согласно пункту 1.2 агентского договора ООО «СПОРТ ТАЙМ»  выполняя поручение по настоящему договору, действует от имени и за счет Принципала (ООО «Бетринг»).

Вместе с тем из представленных в материалы дела документов, а именно гарантийного талона №6223 от 27.01.2010г., кассового чека, выданных в связи с приемом кассиром Общества ставки от участника пари, послужившим основанием для возбуждения дела об административном правонарушении,  не следует, что при приеме от участников азартной игры ставок ООО «СПОРТ ТАЙМ» действовало от имени и за счет ООО «Бетринг».

Данная квитанция содержат указание, что ставка принята оператором по приему платежей ООО «СПОРТ ТАЙМ».

Из положений пунктов 11-17 части 1 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что организатор азартных игр обеспечивает: прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрыша, наличие в зоне обслуживания участников азартных игр кассы; возможность участникам азартных игр наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования.

Установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства дела позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что в помещении, расположенном по адресу: г. Астрахань, ул. Ахматовская,3-А, непосредственным организатором проведения азартных игр является ООО «СПОРТ ТАЙМ» которое обеспечивает участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, осуществляет прием ставок и выплату выигрыша.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.10.2006 № 441-О, следует, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

В рассматриваемом случае Общество, не имея лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, фактически осуществляет такой вид деятельности. Следовательно, действия ООО «СПОРТ ТАЙМ»  содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях  ООО «СПОРТ ТАЙМ» состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в осуществлении предпринимательской