Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2010 по делу n А12-20671/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

 ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                             

17 мая 2010 года                                                                                    Дело №  А12-20671/2009

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Веряскина С.Г., Жевак И.И.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Волгоградской области (р.п. Светлый Яр Волгоградской области)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 15 декабря 2009  года по делу № А12- 20671/2009 (судья Акимова А.Е.)

по заявлению предпринимателя Лопатина Александра Михайловича (с. Райгород Светлоярского района Волгоградской области)

к Межрайонной инспекции Федеральной  налоговой службы № 8 по Волгоградской области (р.п. Светлый Яр Волгоградской области)

об оспаривании решения налогового органа  

Третье лицо: межрайонная инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Волгоградской области (г. Волгоград)

У С Т А Н О В И Л:

Предприниматель Лопатин  Александр Михайлович обратился в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о призании недействительным  решения  межрайонной ИФНС России № 8 по Волгоградской области  №  147 от 03 сентября 2009 года  в части  доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2006-2008 в сумме 28650 руб., соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.  В обоснование заявленных требований предприниматель указывает на документальную неподтвержденность выводов налогового органа об осуществлении предпринимателем деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена  межрайонная ИФНС России № 11 по Волгоградской области. 

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 15 декабря 2009 г. заявление предпринимателя Лопатина Александра Михайловича удовлетворено. Суд признал  недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Волгоградской области от 03 сентября 2009 № 147 в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения  по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 59610 руб.,  доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период 2006-2008 г.г. в сумме 28650 руб., пени в соответствии со ст. 75 НК РФ в сумме 7759 руб.

Межрайонная ИФНС России № 8 по Волгоградской области, не согласившись с принятым решением об удовлетворении заявленных требований, обратилась с апелляционной жалобой в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить  по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу и просит решение суда оставить без изменения.

В судебное заседание не явились  предприниматель и налоговые органы. О месте и времени рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, о чем в материалах дела имеются уведомления о вручении почтовых отправлений №№ 98184, 98183, 98185, отчетом о доставке телеграммы № 01358. Почтовые отправления вручены адресатам 23 и 26 апреля 2010 г. Телеграмма № 01358 доставлена межрайонной ИФНС России № 11 14 мая 2010 г. Указанные лица имели реальную возможность явиться в суд либо обеспечить явку своих представителей в судебное заседание.

Неявка лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, не препятствует судебному разбирательству в их отсутствие.

От предпринимателя проступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Налоговые органы просят рассмотреть дела без участия представителей инспекций.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие неявившихся лиц, извещенных надлежащим образом о  месте и времени рассмотрения дела.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в соответствии с требованием ст.  266 АПК РФ. Согласно п. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела  в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела,   суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Как следует из материалов дела, налоговым  органом в отношении предпринимателя Лопатина А.М. в период с 31 марта 2009 г. по 23 июня 2009 г. была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет единого налога на вмененный доход,  налога на добавленную стоимость, единого социального налога,  налога на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование  в Российской Федерации за период с  01.01.2006 г. по 31.12.2008 г. По результатам проверки составлен акт  № 14-31/1997дсп от 06.08.2009.

По результатам рассмотрения материалов проверки 03 сентября 2009 г.  заместителем начальника  Межрайонной ИФНС России № 8 по Волгоградской области было принято решение № 147,  в соответствии с которым  предпринимателю доначислен единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2006-2008 в сумме 28650 руб., пени по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 7759 руб., и он привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 4630 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 54980 руб.

Кроме того, уменьшены суммы единого налога, распределяемого по уровням бюджетной системы Российской Федерации в сумме 30644 руб.

Заявитель не согласился с принятым налоговым органом решением в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2006-2008 в сумме 28650 руб., соответствующих сумм штрафа и пени. 

Предприниматель Лопатин А.М. обжаловал принятое инспекцией решение в  вышестоящий орган – Управление ФНС России   по Волгоградской области. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение  межрайонной ИФНС России № 8 по Волгоградской области  Управление  12 октября 2009 г. приняло решение № 803, в соответствии с которым решение межрайонной ИФНС России № 8 по Волгоградской области  № 147 от 03 сентября 2010 г. оставлено без изменения, жалоба предпринимателя – без удовлетворения.

Предприниматель Лопатин А.М., не согласившись с решением налогового органа в части доначисление ЕНВД, пени по ЕНВД и привлечения его к ответственности за неуплату ЕНВД и непредставление налоговых деклараций по ЕНВД  и полагая, что оно нарушает  права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд Волгоградской области  с  указанным выше заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что предприниматель в проверяемом налоговом периоде применял упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов по деятельности.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом выявлен факт осуществления предпринимателем Лопатиным А.М. как оптовой, так и розничной торговли рыбной продукцией в 2006-2008 годах по адресу г. Волгоград, ул. Вилянская, 20Б, в связи с чем Межрайонной ИФНС России № 8 по Волгоградской области установлено необоснованное исчисление сумм единого налога в отношении доходов, полученных от вида деятельности розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, при наличии обязанности по уплате ЕНВД.

Вывод об осуществлении предпринимателем розничной торговли был сделан налоговым органом на основании протокола допроса предпринимателя Лопатина А.М. проведенного в рамках выездной налоговой проверки, из которого следует, что   предприниматель не отрицал  факт реализации продукции за наличный расчет населению, и договоров аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Волгоград, ул.  Вилянская, 20 Б.. Показания, отраженные в протоколе допроса предпринимателя об оплате товара путем наличного расчета физическим лицам, являются, по мнению налогового органа, неоспоримым доказательством факта осуществления им розничной торговли.

Судом первой инстанции установлено, что предприниматель Лопатин А.М. в проверяемом периоде не  осуществлял  розничную торговлю продовольственными товарами в торговой точке, расположенной по адресу: г. Волгоград, ул. Вилянская, 20 Б.

Вывод инспекции, по её мнению, основан на первичных документах, представленных в ходе проверки предпринимателем, что позволило инспекции прийти к выводу о том, что предприниматель Лопатин А.М. помимо деятельности, облагаемой налогом по упрощенной системе налогообложения  (доходы минут расходы), осуществлял розничную торговлю рыбной продукцией.

Суд счел данный довод Межрайонной ИФНС России № 8 по Волгоградской области   несостоятельным, поскольку считает, что налоговым органом не представлено документального подтверждения факта реализации предпринимателем товаров физическим лицам, не зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей.

Применение контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов с физическими лицами не может однозначно свидетельствовать о приобретении покупателями товара для целей, не связанных с  предпринимательской деятельностью.

Глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» введена в действие с 01 января 2003 г.

            В соответствии с пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности  может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется; розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В ст. 346.27 НК РФ  даются понятия, используемые в целях главы  26.3 НК РФ. Так, розничной торговлей признается  предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с п. 1 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины других отраслей законодательства применяются в Налоговом кодексе Российской Федерации в том значении, в каком они используются в этих отраслях, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством (определение Конституционного Суда РФ от 18.01.2005 г. № 24-О по жалобе ЗАО «Печоранефтегаз»).

Пунктом 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из содержания ст. ст. 492 и 506 ГК РФ следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

 Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Таким образом, к розничной торговле в целях гл. 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары. При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара. При этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет.

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 НК РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового