Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 по делу n А12-24053/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

====================================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                Дело № А12-24053/2009 «28» мая 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена «27» мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен «28» мая 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Дубровиной О.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дременковой И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Волгоградской области, р.п. Городище Волгоградской области,  

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «03» февраля 2010 года по делу № А12-24053/2009 (судья Любимцева Ю.П.),

по заявлению Иловлинского районного потребительского общества, р.п. Иловля Волгоградской области,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Волгоградской области, р.п. Городище Волгоградской области,     

Управлению Федеральной налоговой службы по Волгоградской области, г. Волгоград,

о признании недействительными ненормативных актов,

при участии в заседании представителей:          

Иловлинского райпо – Чичеров В.В., доверенность от 07.03.2009 года, сроком действия до 07.03.2011 года,

Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области – Лях Н.Н., доверенность от 11.01.2010 года, сроком действия до 31.12.2010 года,

УФНС России по Волгоградской области – не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось Иловлинское районное потребительское общество (далее – Иловлинское райпо, налогоплательщик, заявитель) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  № 5 по Волгоградской области (далее – Межрайонная ИФНС России  № 5 по Волгоградской области, инспекция, налоговый орган) от 30.09.2009  № 14/41 «О привлечении к ответственности  за совершение налогового правонарушения» и решения Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (далее - УФНС России по Волгоградской области, Управление) от 29.10.2009 № 864.

Решением суда первой инстанции от «03» февраля 2010 года заявленные Иловлинским райпо требования удовлетворены в полном объеме: признаны недействительными и не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Волгоградской области от 30.09.2009 № 14/41 и решение Управления Федеральной налоговой службы от 29.10.2009 № 864.

 Также суд обязал  обязать инспекция и управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Кроме того, оспариваемым решением суд взыскивал в пользу Общества с налоговой инспекции в размере 2000 рублей и с Управления в размере 2000 рублей расходы по уплате государственной пошлины.

Межрайонная ИФНС России  № 5 по Волгоградской области не согласилась с решением суда первой инстанции и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, в котором в удовлетворении  требований Иловлинским райпо отказать в полном объеме.

Иловлинское райпо считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу налогового органа – без удовлетворения.

УФНС России по Волгоградской области отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи  262 АПК РФ не представило.

УФНС России по Волгоградской области извещено о времени и месте судебного заседания в порядке пункта 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (почтовое уведомление № 79540 8 о вручении корреспонденции). Управление явку представителя в судебное заседание не обеспечила.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего  в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела,  суд рассматривает дело в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей заявителя и налоговой инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка Иловлинского райпо по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

03 августа 2009 года по результатам проверки налоговым органом составлен акт       № 14/30.

30 сентября 2009 года заместителем начальника Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области Ковалевой Т.В. принято решение № 14/30, в соответствии с которым,  Иловлинскому райпо предложено уплатить единый налог на вмененный доход (ЕНВД) в сумме 162 998 руб., пени по ЕНВД в сумме 43 992,99 руб., штраф в сумме 32599,60 руб. на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату ЕНВД.

Иловлинское райпо не согласилось с вышеназванным решением налогового органа и обратилось в УФНС России по Волгоградской области с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Волгоградской области от 29.10.2009 № 864 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной ИФНС России  № 5 по Волгоградской области от 30.09.2009  № 14/41                  «О привлечении к ответственности  за совершение налогового правонарушения» утверждено.

Иловлинское райпо не согласившись с решением налогового органа от 30.09.2009   № 14/41 и решением УФНС по Волгоградской области от 29.10.2009 № 864, обратилось в суд с настоящим заявлением.               

Суд первой инстанции, удовлетворяя данные требования налогоплательщика, указал, что налоговым органом не представлены неоспоримые доказательства правомерности и обоснованности доначисления ЕНВД, а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из оспариваемого решения налоговой инспекции, основанием для его вынесения послужил вывод налогового органа о занижении Иловлинское райпо в 1 и 2 кварталах 2007 года суммы ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет, в результате не исчисления налога от деятельности по сдаче во временное пользование индивидуальным предпринимателям стационарных торговых мест на универсальном рынке, расположенном по адресу: р.п. Иловля, ул. Кирова, 55.

Таким образом, налоговый орган считает, что заявитель в 1 и 2 кварталах 2007 года осуществлял деятельность, которая в соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ облагается единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, однако, в нарушение требований закона ЕНВД по данному виду деятельности не исчислял и не уплачивал.

 С 01.01.2006 согласно пункту 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности, в том числе по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 2 Постановления Иловлинской районной Думы от 11 ноября 2005 года N 2/16 "О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" система налогообложения в виде единого налога применяется в отношении оказания услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей, что соответствует норме подпункта 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде), согласно которому на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может переводиться деятельность в сфере оказания услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей.

Согласно статье 346.27 НК РФ к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

Согласно перечню видов торговых мест, приведенному в абзаце 30 статьи 346.27 НК РФ, торговыми местами признаются только те объекты торговли, которые не имеют торговых залов.

Следовательно, если во временное владение и (или) пользование предоставляются торговые места, расположенные в упомянутых объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, то такая деятельность должна в обязательном порядке облагаться ЕНВД.

Как следует из материалов дела, Иловлинскому райпо на праве собственности принадлежит здание крытого рынка, расположенного по адресу: р.п. Иловля, ул. Кирова, 55, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 34 АА №177415 (т.3, л.д. 100).

В материалах дела так же имеется технический паспорт на здание крытого рынка, расположенного по адресу: р.п. Иловля, ул. Кирова, 55 по состоянию на 01.10.2002 года с указанием на распределение торговой зоны крытого рынка (т. 1, л.д. 87-89).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что поскольку обществом только с 01.07.2007 были сформированы стационарные торговые места и заключены договоры о предоставлении торговых мест в аренду, как это предусмотрено Законом № 271-ФЗ, а представленные в материалы дела протоколы допросов свидетелей содержат неполные и не точные сведения о фактах предоставления торговых мест на рынке, в связи с чем, не могут быть приняты в качестве безусловного доказательства неуплаты налогоплательщиком ЕНВД, налоговым органом не представлены неоспоримые доказательства правомерности и обоснованности доначисления ЕНВД, а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Как указано выше, в соответствии с действующим в проверяемый период  законодательством система налогообложения в виде единого налога применялась в отношении оказания услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей.

Таким образом, в 1 и 2 кварталах 2007 года не являлось обязательным условием для применения системы налогообложения в виде единого налога обязательное заключение договоров аренды стационарного торгового места.

Как пояснил представитель заявителя суду первой и апелляционной инстанций, в первом полугодии 2007 года Иловлинское райпо в аренду торговые места не сдавало, а оказывало разовые услуги индивидуальным предпринимателям и физическим лицам по предоставлению мест на рынке.

Таким образом, налогоплательщик не оспаривает факт передачи в первом полугодии 2007 года во временное пользование торговых мест, расположенных на рынке, индивидуальным предпринимателям и физическим лицам.

При расчете налога инспекцией были использованы свидетельские показания 37 индивидуальных предпринимателей, которые были допрошены налоговым органом в порядке статьи 90 АПК РФ с предупреждением свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Данные предприниматели пояснили, сколько торговых мест, какие именно, и в какой период использовались ими в крытом рынке, расположенного по адресу: р.п. Иловля, ул. Кирова, 55; что прилавки «закреплены к полу», имелись изготовленные перегородки из ДСП; за торговое место оплачивались денежные средства один или два раза в месяц, выдавались чеки ККМ (т.1, л.д. 143-147; т. 2, л.д. 61-146; т.3, л.д. 1-95).

Все допрошенные налоговой инспекцией предприниматели представляли налоговые декларации по ЕНВД за 1 и 2 кварталы 2007 года, где указывали, что осуществляли свою деятельность на универсальном рынке, расположенного по адресу: р.п. Иловля, ул. Кирова, 55. При исчислении налога использовали показатель – торговое место.

В материалах дела так же имеется распоряжение администрации Иловлинского райпо, согласованное главой администрации Иловлинского муниципального района, согласно которому утверждены расценки, в том числе и за предоставление стационарного места размером 3 х 2 кв.м. в здании рынка – 40 рублей (т. 1, л.д. 91).

Кроме того, налоговым органом в качестве свидетеля допрошена конторолер рынка Калачева Н.А., которая пояснила, что в период с 01.01.2007 года по 30.06.2007 года договоры аренды торгового места на рынке с предпринимателями не заключались, просто она получала деньги за предоставление торгового места, а взамен выдавала чеки ККМ. Оплату за предоставление торгового места записывала в тетрадь. Сумма оплаты с 01.01.2007 по 01.02.2008 года составляла 40 рублей. Площадь сдаваемых торговых мест за периоды 2007-2008 год не изменялась.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом представлены доказательства предоставления в 1 и 2 кварталах 2007 года заявителем во временное возмездное пользование торговых мест, расположенных в крытом рынке по адресу: р.п. Иловля, ул. Кирова, 55, следовательно, такая деятельность налогоплательщика должна в обязательном порядке облагаться ЕНВД.

Кроме того, суд первой инстанции в решении ссылается на пункт 3 статьи 346.29 НК РФ в следующей редакции: базовой доходностью по указанному виду предпринимательской деятельности являются:

-      количество переданных во временное владение и (или) в пользование