Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 по делу n А12-24053/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

торговых мест, объектов нестационарной торговой сети, объектов организации общественного питания (если площадь каждого из этих объектов не превышает 5 кв.м.);

-      площадь переданного во временное владение и (или) в пользование торгового места, объекта нестационарной торговой чети, объекта организации общественного питания (если площадь каждого из этих объектов превышает 5 кв.м.).

Однако в спорный период (1, 2 кварталы 2007 года) действовала следующая редакция пункта 3 статьи 346.29 НК РФ: виду предпринимательской деятельности - оказание услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей соответствует физический показатель – количество торговых мест, переданных во временное владение или пользование другим хозяйствующим субъектам и базовая доходность в месяц (рублей)  - 6 000.

Таким образом, расчет ЕНВД налоговым органом произведен правильно исходя из количества торговых мест, переданных во временное пользование предпринимателям в 1 и 20 кварталах 2007 года, и базовой доходности в месяц - 6 000 рублей.

Однако неверные выводы суда о недоказанности правомерности и обоснованности доначисления ЕНВД, а также соответствующих сумм пени и штрафа, не привели к принятию по делу неверного судебного акта по следующим основаниям.

Судом апелляционной инстанции проверен порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, и суд пришел к следующим выводам.

Статьей 101 НК РФ определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" (далее - Федеральный закон N 137-ФЗ) в статью 101 Кодекса внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007.

В силу пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась проверка, извещается о времени и месте рассмотрения материалов этой налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Кодекса) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Данная позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 391/09.

Судом апелляционной инстанции истребованы и исследованы документы, представленные инспекцией в обоснование соблюдения процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Представитель налогоплательщика в судебном заседании пояснил, что не может точно сказать, когда было рассмотрение материалов проверки и знало ли о месте и времени рассмотрения Общество, поскольку полученные от налоговой инспекции письма содержали противоречивую информацию, в связи с чем Общество «запуталось» в порядке вынесения инспекцией оспариваемого решения.

Как указано в оспариваемом решении налоговой инспекции от 30.09.2009  № 14/41, на рассмотрение материалов налоговой проверки Иловлинское райпо не явилось, решение принято в отсутствии лица, в отношении которого проведена проверка; Иловлинское райпо извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что подтверждается уведомлением №15-17/1/32423 от 25.08.2009 года.

В материалы дела налоговым органом представлено уведомление №14-18/32423 от 25.08.2009 года, согласно которому инспекция уведомляла Общество о необходимости прибыть 31.08.2009 года в 15 час.00 мин. в инспекцию для получения решения по материалам выездной налоговой проверки, а не для рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом представитель налоговой инспекции в судебном заседании не смог пояснить суду апелляционной инстанции, когда именно налоговый орган рассматривал материалы налоговой проверки.

Как следует из акта № 14/30 выездной налоговой проверки от 03.08.2009 года, данный акт подписан руководителем  Иловлинского райпо.

Далее уведомлением №14-18/29229 от 03.08.2009 года инспекция уведомляла Общество о том, что рассмотрение материалов по акту проверки состоится 25.08.2009 года в 15 час.00 мин. и Общество вправе участвовать в процессе рассмотрения. Данное уведомление содержит сведения о вручении его 03.08.2009 года Богдановой Н.М. Полномочия указанного лица на получение корреспонденции от имени Иловлинское райпо налоговой инспекцией не подтверждены.

Состоялось ли 25 августа 2009 года рассмотрение материалов проверки, и присутствовал ли на рассмотрении полномочный представитель налогоплательщика, представитель инспекции пояснить не смог, документов, позволяющих установить данные факты, материалы дела не содержат и налоговым органом не представлены.

25 августа 2009 года инспекция вынесла уведомление №14-18/32423, согласно которому, как указано выше, инспекция уведомляла Общество о необходимости прибыть 31.08.2009 года в 15 час.00 мин. в инспекцию для получения решения по материалам выездной налоговой проверки.

Однако 31 августа 2009 года инспекция вынесла решение №14/31 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В доказательство получения данного решения налогоплательщиком налоговый орган  в письме от 27.05.2010 года ссылается на почтовое уведомление №40307114596725. Однако данное указанное уведомление суду апелляционной инстанции не представлено.

07 сентября 2009 года инспекция уведомляет налогоплательщика письмом №14-18/33810 о небходимости прибыть 29.09.2009 года в инспекцию для ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля. Данное письмо получено Обществом, что подтверждается  почтовым уведомлением №40300314202564.

Протоколом №2 от 29.09.2009 года подтверждается факт ознакомления представителя налогоплательщика с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля.

07 сентября 2009 года инспекция так же уведомила налогоплательщика письмом №14-18/33809 о необходимости явиться в инспекцию 30.09.2009 года для получения решения, вынесенного по результатам налоговой проверки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки: налогоплательщик лишен возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить объяснения, поскольку не был уведомлен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, а так же о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки после получения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля с их учетом.

Данное нарушение является самостоятельным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Следовательно, Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области, рассматривая жалобу Общества, обязано было проверить порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, установить нарушения и отменить оспариваемое решение инспекции.

На основании изложенного, апелляционная коллегия считает, что оспариваемое решение, как и решение Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области решения от 29.10.2009 № 864, правомерно признаны судом недействительными.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии с требованиями действующего законодательства.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает принятое судом первой инстанции решение законным, оснований для его отмены или изменения не имеется. Апелляционную жалобу налогового органа следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от «03» февраля 2010 года по делу № А12-24053/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Волгоградской области.

Председательствующий                                                                                     Ю.А. Комнатная

Судьи                                                                                                                        О.А. Дубровина

                                                                                                                                      М.Г. Цуцкова