Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 по делу n А06-6936/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                        Дело № А06-6936/2009

17июня 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Кузьмичева С.А. , Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области – Кузьмина Л.Ю. по доверенности №24 от 22.01.2010г.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от «25» февраля 2010 года по делу № А06-6936/2009,  принятое судьей Сорокиным Н.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное предприятие «Электрогаз» (г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г.Астрахань)

третьи лица – садоводческое некоммерческое товарищество завода «Октябрь» (г. Астрахань), открытое акционерное общество «МРСК-Юга» (г. Астрахань)

о признании незаконными решения от 11.09.2009г. и предписания № 05-К-03-09 от 11.09.2009г.,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Астраханской области от 25.02.2010г. удовлетворены требования общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное предприятие «Электрогаз» (далее – ООО СМП «Электрогаз», Общество) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – УФАС по Астраханской области, Управление, антимонопольный орган) от 11.09.2009г. по делу № 05-К-03-09 о нарушении антимонопольного законодательства, а также выданного на его основании предписания от 11.09.2009г.

УФАС по Астраханской области, не согласившись с решением суда первой инстанции,  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на то, что судебный акт принят по неполно исследованным обстоятельствам дела, имеющим существенное значение для правильного разрешения спора. В обоснование правовой позиции по делу заявитель апелляционной жалобы указал на то, что Федеральный закон от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) не содержит обязательного требования о составлении аналитического отчета по анализу и оценке конкурентной среды на товарном рынке в целях выдачи предписаний, следовательно, его отсутствие не влечет безусловную отмену решения антимонопольного органа.

ООО СМП «Электрогаз» просит решение суда первой инстанции оставить без изменения в связи с недоказанностью антимонопольным органом того, что доля заявителя на локальном рынке услуг по передаче электрической энергии потребителям, имеющим технологическое присоединение  к электрическим сетям заявителя в географических границах территории, охваченной присоединенной сетью ООО СМП «Электрогаз» составляет 100 %.

Садоводческое некоммерческое товарищество завода «Октябрь» (далее – СНТ завода «Октябрь») в отзыве на апелляционную жалобу указало, что ООО СМП «Электрогаз» является единственным субъектом, осуществляющим переток электроэнергии третьим лицам, расположенным в пределах 300 метров от СНТ завода «Октябрь», поддерживает доводы апелляционной жалобы.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проводится в отсутствие представителей ООО СМП «Электрогаз», третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, заслушав в судебном заседании доводы представителя антимонопольного органа, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 10.06.2009г. антимонопольным органом по заявлению СНТ завода «Октябрь»  на неправомерные действия заявителя по прекращению подачи электрической энергии СНТ завода «Октябрь» возбуждено дело № 05-К-03-09 по признакам нарушения ООО СМП «Электрогаз» ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции

На основании проверки заявления СНТ завода «Октябрь» антимонопольный орган пришел к выводу, что Общество на розничном рынке электрической энергии является организацией, фактически предоставляющей услуги по передаче электрической энергии сторонним потребителям.

В результате анализа состояния конкурентной среды антимонопольным органом был сделан вывод, что доля заявителя на локальном рынке услуг по передаче электрической энергии потребителям, имеющим технологическое присоединение к электрическим сетям заявителя в географических границах территории, охваченной присоединенной сетью ООО СМП «Электрогаз», составляет 100%.  В анализе состояния конкурентной среды, изложенном в решении антимонопольного органа, указано, что Общество является  единственной организацией, способной оказывать услуги по поставке электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых присоединены  к его электрическим сетям.

11.09.2009г. по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 05-К-03-09 антимонопольным органом вынесено решение, согласно которому действия ООО СМП «Электрогаз»  на рынке, выразившиеся в отсоединении от нижних губок рубильника 0,4 кВ трансформаторной подстанции № 860, принадлежащей заявителю, кабеля, ведущего к рубильнику СНТ завода «Октябрь», результатом которых явилось ущемление интересов СНТ завода «Октябрь», нарушают ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству, Общество обратилось в арбитражный суд с указанными требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, указал на то, что антимонопольным органом не доказана доля заявителя на локальном рынке услуг по передаче электрической энергии потребителям, имеющим технологическое присоединение к электрическим сетям заявителя в географических границах территории, охваченной присоединенной сетью ООО СМП «Электрогаз», в размере 100 %, поскольку аналитический отчет по итогам проведения анализа и оценки состояния конкретной среды на товарном рынке в порядке, утвержденном приказом ФАС России от 25.04.2006г. №108, не представлен.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Исходя из содержания данной правовой нормы, злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента.

В соответствии со ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Согласно положениям ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия -предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Согласно п. 4 ст. 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, Правительство РФ, федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Согласно ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» территориальной сетевой организацией является коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

В соответствии с абз. 8 п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказании этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004г. №861 (далее – Правила №861) сетевыми организациями признаются организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Согласно п. 2 ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», п. 6 и п. 9 Правил № 861 услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии лицам, имеющим на праве собственности или ином законном основании энергопринимающие устройства и прочие объекты электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к электрической сети. Такой договор является публичным и обязательным к заключению для сетевой организации.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В силу подп. «б» п. 24 Правил № 861 сетевая организация вправе отказаться от заключения договора в случае отсутствия технической возможности оказания услуг по передаче электрической энергии в заявленном объеме - если заявлен объем мощности, надлежащая передача которого не может быть обеспечена сетевой организацией исходя из существующих условий технологического присоединения.

В соответствии с п.32 Правил №861 расторжение договора не влечет за собой отсоединение энергопринимающего устройства потребителя услуг (потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор) от электрической сети.

Перерыв в передаче электрической энергии, прекращение или ограничение режима передачи электрической энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное федеральным уполномоченным органом по технологическому энергетическому надзору неудовлетворительное состояние энергопринимающего устройства потребителя услуг угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности (п.33 Порядка №861).

Как следует из материалов дела, 01.01.2008г. между СНТ завода «Октябрь» и ООО СМП «Электрогаз» был заключен договор на потребление электроэнергии на 2008 год от подстанции №680 ООО СМП «Электрогаз». Срок действия данного договора энергоснабжения был установлен по 31.12.2008г.

Письмом исх.№668 от 08.09.2008г. ООО СМП «Электрогаз» уведомило СНТ завода «Октябрь» о том, что в связи с износом электроустановок, с невозможностью проведения профилактических и ремонтных работ в электрических сетях, а также в связи со сложившейся задолженностью за электроэнергию ООО СМП «Электрогаз» с 01 01.2009г. не считает возможным заключить договор на потребление электрической энергии с СНТ завода «Октябрь».

Письмом исх. №948 от 26.12.2008г. ООО СМП «Электрогаз» сообщило СНТ завода «Октябрь» о том, что подача электрической энергии будет прекращена с 09.01.2009г.

09.01.2009г. ООО СМП «Электрогаз» прекратило осуществлять подачу электрической энергии путем отсоединения кабеля, ведущего к рубильнику ООО СМП «Электрогаз», от нижних губок рубильника 0,4 кВ КТП №680.

Согласно п.4 чт.4 Закона о защите конкуренции товарный рынок – сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром. Или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от25.04.2006г. №108 (далее – Порядок), при проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке необходимо определить продуктовые и географические границы товарного рынка; провести оценку положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Согласно ч.17 Порядка определение товарных границ основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Согласно ч.27 Порядка определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации