Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2010 по делу n А06-8126/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

                                                 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е     

арбитражного апелляционного суда

г. Саратов                                                                                    Дело № А06-8126/2009

Рассмотрение дела начато  05.08.2010 года

В заседании объявлен перерыв до 12 августа 2010 года до 15 часов 45 минут

Заседание продолжено 12 августа 2010 года в 15 часов 45 минут

Резолютивная часть постановления объявлена  12 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен           16 августа 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Никитина А.Ю.,

судей: Самохваловой А.Ю., Клочковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Варданян Д.Д.,

при участии в судебном заседании:

от истца – представитель Елемесов Р.К. по доверенности №36 от 04.05.2008 г.,

от ответчика - представитель Щуклинова Е.А. по доверенности б\н от 27.02.2010 г.,

от третьего лица - не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (почтовые уведомления №№ 792986, 792979  приобщены к материалам дела).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «МРСК Юга», г. Ростов-на-Дону, в лице филиала «МРСК Юга» - Астраханьэнерго», г. Астрахань,

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 27 мая 2010 года

по делу №А06-8126/2009, судья Павлова В.Б.,

по иску ОАО «Астраханская энергосбытовая компания», г. Астрахань,

к ответчику: ОАО «МРСК Юга», г. Ростов-на-Дону, в лице филиала «МРСК Юга» - Астраханьэнерго», г. Астрахань,

третьему лицу, не заявляющему самостоятельных требований относительно предмета спора, службе по тарифам Астраханской области, г. Астрахань,

о взыскании 15 917 611 рублей 20 копеек

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «Астраханская энергосбытовая компания» обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с исковым заявлением (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ) к ОАО «МРСК Юга» (далее по тексту ответчик) о взыскании задолженности по оплате стоимости электроэнергии, приобретенной в целях компенсации потерь в сетях в размере 15 330 407 рублей 44 копейки.

Решением  арбитражного суда Астраханской области от 27 мая 2010 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик с решением арбитражного суда первой инстанции не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Заявитель считает, что при рассмотрении дела неправильно установлено количество нормативных потерь, которые должны были  оплачиваться по регулируемым ценам.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежащим образом.

В ходе судебного разбирательства судом в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 05.08.2010 года до 12.08.2010 года 15 час. 45 мин.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции законным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей третьего лица (ч.1 ст. 123, ч.3 ст.156 АПК РФ).

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и отзыве на нее, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, что 01.01.2007г. между сторонами был заключен договор № 2 оказания услуг по передаче электрической энергии (далее Договор).

В соответствии с пунктами 2.2., 3.2.1. Договора заказчик - ОАО «Астраханская энергосбытовая компания» обязалось обеспечить поставку электроэнергии Исполнителю -ОАО «МРСК Юга» в целях компенсации потерь, а Исполнитель в соответствии с пунктами 2.2. и 3.3.15. Договора обязалось оплачивать стоимость электроэнергии, приобретаемой им в целях компенсации потерь.

В соответствии с разделом 5 Договора определен порядок оплаты исполнителем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях, по которому расчетным периодом является один календарный месяц.

Окончательный расчет, в соответствии с п.5.3. указанного раздела, производится ответчиком до 15 числа месяца, следующего за расчетным, с учетом ранее произведенных платежей.

Стоимость электроэнергии, приобретаемой Ответчиком в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих сетях определяется в соответствии с Приложением № 9 к Договору (п. 5.2. Договора).

Приложением № 9 к Договору является «Регламент расчета стоимости электроэнергии приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии, возникающих в принадлежащих ему (ТСО) сетях» (далее Регламент расчета потерь). Согласно порядка расчета стоимости потерь, отраженному в регламенте, Ответчик производит оплату части приобретенной электроэнергии в целях компенсации потерь по регулируемому тарифу, а остальная часть оплачивается по нерегулируемой цене.

12.02.2007 года между Правительством Астраханской области, Муниципальным образованием «Город Астрахань», ОАО «Астраханьэнерго» (реорганизовано в форме присоединения к ОАО «МРСК Юга») и ОАО «Астраханская энергосбытовая компания» было подписано соглашение о намерениях № 01-06-07 (далее - Соглашение о намерениях), предметом которого являлось обеспечение надежного и бесперебойного энергоснабжения потребителей МО «Город Астрахань», путем передачи объектов электросетевого хозяйства МО «Город Астрахань» в собственность ОАО «МРСК Юга».

В соответствии с Соглашением о намерениях ОАО «МРСК Юга» приобрело в собственность объекты электросетевого хозяйства МУП г. Астрахани «Астркоммунэнерго» путем подписания мировых соглашений между ОАО «МРСК Юга» и МУП г. Астрахани «Астркоммунэнерго» о передаче объектов электросетевого хозяйства в счет погашения задолженности в порядке отступного. Мировые соглашения были утверждены Арбитражным судом Астраханской области в 2007 году в рамках дела № А06-732/1-8/06НР, № А06-2169/2007-8, № А06-2803/1-12/05 и № А06-6486/2007-8.

31.12.2007 имущество было передано ОАО «МРСК Юга» по актам приема - передачи фактически.

Оставшаяся часть электросетевого хозяйства была передана ответчику в аренду по договору аренды имущества от 01.01.2008 № 09-20-55, согласно приложению к договору и акту приема-передачи имущества.

В результате  с 01 января 2008 года функции по передаче электрической энергии МУП г. Астрахани «Астркоммунэнерго» потребителям г. Астрахани перешли ответчику.

Также ОАО «МРСК Юга» были переданы в аренду электрические сети, принадлежащие сетевой организации - МП ЗАТО «Знаменск Астраханской области», по договору от 29.12.2007, согласно приложению к нему и акту - приема передачи (л.д. 32, 43-47, 89-94).

Дополнительным соглашением №2 к Договору от 01.01.2008г. между сторонами был подписан Регламент расчета потерь с разногласиями, касающимися определения суммарного объема технологического расхода электрической энергии (потерь), влияющего на объем электроэнергии, расчеты за который производятся   по регулируемым ценам (тарифам).

Согласно п. 53 «Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии», утвержденным Постановлением Правительства от 27.12.2004 № 861 (далее ПНД), нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и методикой расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях.

При этом, в соответствии с п. 55 ПНД методика расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях должна предусматривать расчет потерь на основании:

а) технических характеристик линий электропередачи и иных объектов электросетевого хозяйства, определяющих величину переменных потерь в соответствии с технологией передачи и преобразования электрической энергии;

б)  нормативных условно-постоянных потерь для линий электропередачи, силовых трансформаторов и иных объектов электросетевого хозяйства;

в) нормативных потерь в средствах измерения электрической энергии;

г) технического состояния линий электропередачи и иных объектов электросетевого хозяйства.

Приказом Министерства энергетики РФ от 30.12.2008 № 326, утверждена Инструкция по организации в Министерстве энергетики РФ работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь электроэнергии при её передаче по электрическим сетям, далее Инструкция.

В п. 3. Инструкции указано, что технологические потери электроэнергии (далее -ТПЭ) при ее передаче по электрическим сетям ТСО, ФСК и МСК включают в себя технические потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленных физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования, с учетом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учета электроэнергии.

Согласно п. 10 Инструкции, условно-постоянные потери электроэнергии на регулируемый период принимаются по результатам их расчетов за базовый период и корректируются в соответствии с изменением состава оборудования на регулируемый период.

В пункте 50 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643, предусмотрены на каждый год, начиная с 2007 года, доли продажи электрической энергии по свободным ценам в процентном соотношении от объема производства (потребления) электроэнергии, определенного в прогнозном балансе, утвержденном в установленном порядке на соответствующий год.

В рассматриваемом случае состав ответчика как сетевой организации изменился, при этом произошёл переход сетей от тех организаций, информация по технологическому расходу которых так же содержится в Сводном балансе в строке «Прочие сетевые организации».

Изменение объёма потерь электроэнергии, оплачиваемого по регулируемой цене, путём увеличения объёма, установленного в отдельной строке данной сетевой организации, на сумму объёма потерь передавших свои сети сетевых организаций, информация по которым учтена в Сводном прогнозном балансе, и произведено согласно в соответствии со Сводным прогнозным балансом производства и поставок электрической энергии (мощности) на 2007 год».

Таким образом, расчет объёма и стоимости нормативных потерь ОАО «МРСК Юга» произведено верно.

Сумма взыскиваемая истцом составляет 15 330 407 руб. 44 коп. - разница в стоимости нерегулируемой и регулируемой цены в объеме потерь, определенного истцом и ответчиком различными способами.

Разница в объеме потерь составила 49,050 тыс. кВт/ч, таким образом, разногласия составили 13 776 885,83 руб.

Справка о разногласиях между Истцом и Ответчиком по объему электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь по регулируемой цене за спорный период, имеется в материалах дела.

При недостижении согласования между энергоснабжающими, энергосбытовыми, сетевыми организациями и органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов энергоснабжающие, энергосбытовые, сетевые организации и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов представляют прогнозные балансы электрической энергии и мощности в установленные графиком прохождения документов для формирования сводного прогнозного баланса сроки и адреса с приложением конкретных пунктов разногласий и их обоснований для рассмотрения и принятия решения ФСТ России (п. 9 Приказа ФСТ РФ от 21.03.2006 № 60-э/5 «Об утверждении порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации»).

Указанные полномочия усматриваются и из Приложения 1 к Приказу ФСТ РФ от 21.03.2006 № 60-э/5 «Об утверждении порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации» «ГРАФИК ПРОХОЖДЕНИЯ ДОКУМЕНТОВ ДЛЯ УТВЕРЖДЕНИЯ СВОДНЫХ ПРОГНОЗНЫХ БАЛАНСОВ ПРОИЗВОДСТВА И ПОСТАВОК ЭЛЕКТРИЧЕСКОЙ ЭНЕРГИИ (МОЩНОСТИ) В РАМКАХ ЕЭС РОССИИ ПО СУБЪЕКТАМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ».

В Сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) на 2007 г. в строках потери в электрических сетях ОАО "Астраханьэнерго" в количестве 375 млн.кВт.ч. и потери в "прочих сетях" Астраханской области в количестве 609,33 млн. кВт.ч. По данным ОАО «МРСК Юга» объем электроэнергии, подлежащий покупке у Истца по регулируемой цене составил: в феврале 2008 - 39,611 млн.кВт.ч., в марте 2008 - 38,946 млн.кВт.ч., в апреле 2008 - 32,834 млн.кВт.ч., в мае 2008 - 29,612 млн.кВт.ч., в июне 2008 - 29,535 млн.кВт.ч. (итого за оспариваемый период - 170,538 млн.кВт.ч.).

Письмом от 25.06.2008 № МР5/100/29 ОАО «МРСК Юга» обратилось в Федеральную службу по тарифам (ФСТ России) для подтверждения правильного применения норм законодательства при расчете объема потерь, приобретаемых по регулируемым ценам, в котором указало на существенное изменение протяженности электросетевого хозяйства и применяемый порядок расчета.

19.08.2008 г. письмом № НБ-4665/12. ФСТ России подтвердила необходимость корректировки при определении объема нормативных потерь, обусловленной изменением состава сетевого хозяйства.

Данная позиция также отражена в протоколе совещания ФСТ России от 22.09.2007.

В Сводном прогнозном балансе на 2008 год, утвержденном Приказом ФСТ России от 30.11.2007 года № 402-Э/5, величина потерь в сетях ОАО «МРСК Юга» была увеличена по сравнению с 2007 годом с 375,00 млн.кВт/ч до 543,800 млн.кВт/ч.

Таким образом,