Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2010 по делу n А12-25643/2009. Изменить решение

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

                                                П О С Т А Н О В Л Е Н И Е      

арбитражного апелляционного суда

г. Саратов                                                                                    Дело № А12-25643/2009

Резолютивная часть постановления объявлена   23 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен            27 августа 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Никитина А.Ю.,

судей Телегиной Т.Н., Клочковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Николаевым Д.В.,

при участии в судебном заседании:

от истца – Кориков А.М., доверенность от 24.02.2010 года,

от ответчика – Фадеев С.Д., директор, паспорт обозревался,

третьи лица - не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, (почтовые уведомления №№ 91147 9, 91148 6, 91149 3, 91146 2, приобщены к материалам дела),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ТСЖ «Елисеевский», г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 16 июня 2010 года

по делу №А12-25643/2009, судья Ламтюгин И.С.,

по иску ТСЖ «Елисеевский», г. Волгоград,

к ответчику: МУП «ГУКС», г. Волгоград,

третьим лицам, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора:

1. ООО «ИнтерДомСтройСервис», г. Волгоград,

2. департаменту финансов администрации Волгограда, г. Волгоград,

3. департаменту муниципального имущества администрации Волгограда, г.Волгоград,

4. администрации Волгограда, г. Волгоград,

о взыскании 1 123 619 рублей 40 копеек,

У С Т А Н О В И Л:

ТСЖ «Елисеевский» (далее – истец, ТСЖ) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с исковыми требованиями к МУП «ГУКС» (далее по тексту ответчик) о взыскании убытков в размере 1123619,40 руб. на восстановление дорожного покрытия проезда и выполнение работ по озеленению придомовой территории жилого дома.

Основанием иска явилось ненадлежащее исполнение обязательств ответчиком по договорам участников о долевом строительстве жилого дома № 1 в микрорайоне 205 Ворошиловского района г. Волгограда, расположенного по ул. Елисеева дом 19, строительство которого осуществлялось заказчиком МУП «ГУКС».

В порядке статьи 49 АПК РФ истец в суде первой инстанции уменьшил размер убытков до 807933,24 руб., с учетом заключения экспертизы о том, что на восстановление дорожного покрытия проезда необходимо 307007 руб. Ходатайство об уменьшении иска судом было удовлетворено.

Решением  арбитражного суда Волгоградской области от 16 июня 2010 года в удовлетворении исковых требований отказано ввиду отсутствия доказательств понесенных истцом расходов по исправлению недостатков.

Истец с решением арбитражного суда первой инстанции не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Заявитель считает, что размер убытков подтверждается материалами дела и заключением судебной экспертизы. Также просит взыскать судебные расходы в сумме 71 532,86 руб.

Лица, участвующие в деле, о дне и времени рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежащим образом.

В судебном заседании представитель ТСЖ «Елисеевский» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель МУП «ГУКС» в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции законным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей 3-х лиц, не заявляющих самостоятельных требований (ч.1 ст. 123, ч.3 ст.156 АПК РФ).

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Постановлением администрации Волгограда 24 февраля 2005 года № 244 выдано разрешение МУП «ГУКС» на строительство жилого дома № 1 в микрорайоне 205 Ворошиловского района г. Волгограда, расположенного по ул. Елисеева дом 19.

Строительство жилого дома № 1, в микрорайоне 205 Ворошиловского района, г. Волгограда, по ул. Елисеева д. 19, осуществлялось заказчиком МУП «ГУКС».

В ходе строительства МУП «ГУКС» (заказчик) заключило с ООО «Евробилд» (инвестор) и физическими лицами (инвесторами) договоры о долевом строительстве жилого дома  для получения в собственность квартир после завершения строительства жилого дома.

Согласно протоколу № 1 от 07 августа 2006 года общим собранием лиц, которым будет принадлежать право собственности на помещения, в строящемся жилом доме № 1 в микрорайоне 205 Ворошиловского района г. Волгограда, было образовано ТСЖ «Елисеевский», которое зарегистрировано в ЕГРЮЛ 27 ноября 2006 года.

Жилой дом № 1 в микрорайоне 205 Ворошиловского района г. Волгограда, расположенный по ул. Елисеева д. 19, был построен и введен в эксплуатацию 27 декабря 2006 года.

Согласно акту о приеме-передаче здания (сооружения) от 29 декабря 2006 года МУП «ГУКС» передало ТСЖ «Елисеевский» жилой дом - здание одноподъездное, благоустройство выполнено в объеме проекта (том 1 л.д. 90-92).

Однако, по мнению истца, асфальтовое покрытие придомовой территории, предназначенное для обслуживания жилого дома, после ввода в эксплуатацию жилого дома по ул. Елисеева дом 19, в отдельных местах пришло в негодность, появились провалы размером 2х2 м., и глубиной до 0,5 м. На восстановление дорожного покрытия проезда потребуется 307007 руб. согласно заключению судебно-строительной экспертизы.

 Кроме того, согласно иску ответчиком не проведены работы по озеленению земельного участка жилого дома. На выполнение работ по озеленению придомовой территории, по мнению истца, потребуется 500926,24 руб.

В силу пункта 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке (далее - общее имущество в многоквартирном доме). Границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности.

Следовательно, придомовая территория и асфальтовое покрытие относится к общему имуществу жилого дома.

Согласно статье 135 Жилищного кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса.

В соответствии со статьей 138 того же Кодекса товарищество собственников жилья обязано обеспечить надлежащее санитарное и техническое состояние общего имущества в многоквартирном доме; представлять законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами; принимать меры, необходимые для предотвращения или прекращения действий третьих лиц, затрудняющих реализацию прав владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения собственников помещений общим имуществом в многоквартирном доме или препятствующих этому; представлять законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами.

В силу указанной нормы закона ТСЖ «Елисеевский» вправе выступать в интересах собственников помещений, в отношениях с третьими лицами.

Таким образом, ТСЖ правомочно действовать от имени собственников помещений в многоквартирном доме, являющихся членами данного товарищества, в том числе путем обращения в суд за защитой их права общей долевой собственности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному вводу о том, что ТСЖ является надлежащим истцом по делу.

Отказывая в удовлетворении требований ТСЖ, суд первой инстанции руководствовался главой 37 ГК РФ – определив правовую природу договора о долевом строительстве, заключенного между сторонами в настоящем деле, как договор строительного подряда.

Однако суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции по нижеследующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 27 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30.12.2004 № 214-ФЗ, действие настоящего Федерального закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу настоящего Федерального закона». Закон вступил в силу 31 марта 2005 года.

24 февраля 2005 года Постановлением администрации Волгограда № 244, выдано разрешение МУП «ГУКС» на строительство жилого дома № 1 в микрорайоне 205 Ворошиловского района г. Волгограда, расположенного по ул. Елисеева дом 19.

Таким образом, указанный закон обоснованно не может быть применен к рассматриваемым правоотношениям сторон.

На момент возникновения правоотношений сторон по настоящему спору, понятие «договор долевого участия в строительстве» в гражданском законодательстве Российской Федерации отсутствовало.

Вместе с тем, в силу ч. 2 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Договор долевого участия в строительстве на момент его заключения с дольщиками строительства не противоречил законодательству Российской Федерации, однако отношения, возникшие из такого договора, не регулировались специальными нормами закона.

В соответствии со ст. 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

 Суд апелляционной инстанции считает, что договора долевого строительства является  смешанным типом договора, включающего в себя элементы договора подряда, договора купли-продажи, инвестиционный договора. В рассматриваемом случае к правоотношениям сторон по договору долевого строительства необходимо, по мнению суда апелляционной инстанции, применить аналогию закона в виде норм права о договоре купли-продажи, а не договора строительного подряда.

Ст. 503 ГК РФ регулирует права покупателя в случае продажи ему товара ненадлежащего качества.

Покупатель, которому продан товар ненадлежащего качества, если его недостатки не были оговорены продавцом, по своему выбору вправе потребовать:

замены недоброкачественного товара товаром надлежащего качества;

соразмерного уменьшения покупной цены;

незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара;

возмещения расходов на устранение недостатков товара.

Правила, предусмотренные статьей 503 ГК РФ, применяются, если законами о защите прав потребителей не установлено иное (ч.6 ст. 503 ГК РФ). Следовательно, рассматриваемых правоотношениях также применяется Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон).

В соответствии с п. 6 ст. 29 Закона в случае выявления существенных недостатков работы (услуги) потребитель вправе предъявить исполнителю требование о безвозмездном устранении недостатков, если докажет, что недостатки возникли до принятия им результата работы (услуги) или по причинам, возникшим до этого момента.

Это требование может быть предъявлено, если такие недостатки обнаружены по истечении двух лет (пяти лет в отношении недвижимого имущества) со дня принятия результата работы (услуги), но в пределах установленного на результат работы (услуги) срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы (услуги) потребителем, если срок службы не установлен. Если данное требование не удовлетворено в течение двадцати дней со дня его предъявления потребителем или обнаруженный недостаток является неустранимым, потребитель по своему выбору вправе требовать: (в ред. Федерального закона от 17.12.1999 N 212-ФЗ)

соответствующего уменьшения цены за выполненную работу (оказанную услугу);

возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами;

отказа от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) и возмещения убытков (в ред. Федерального закона от 21.12.2004 N 171-ФЗ).

Также в соответствии с пунктом 2, 4 статьи 724 ГК РФ, в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный