Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2010 по делу n А06-5675/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Российской Федерации (т.2 л.д.36).

06.07.2009 г. за № 352 подрядчик сообщил заказчику о том, что последний не передал подрядчику проектно-сметную документацию. Заказчиком не оформлено разрешение на строительство, нарушены обязательства в части оплаты аванса и в части приемки выполненных работ. Подрядчик отклонил предложение заказчика оформить дополнительное соглашение и предложил расторгнуть договор на основании статьи 12 пункта 12.3 договора. Подрядчик также не согласился с претензиями по качеству выполненных работ (т.2 л.д.37-38).

Ссылка ответчика на невозможность вести строительство ввиду отсутствия необходимой проектной документации и недостаточной площади переданного под строительство земельного участка, является необоснованной и не подтверждается документально.

Письмом от 14.07.2009 г. за № 365 заказчик повторно предложил подрядчику подписать соглашение о расторжении договора генерального подряда в срок до 16.07.2009 г.

Однако дополнительное соглашение о расторжении договора генерального подряда сторонами подписано не было.

Материалами дела подтверждается, что по состоянию на июль 2009 г. из общей стоимости работ, определенной договором (257 692 630 руб.), подрядчик предъявил заказчику о приемке работы на сумму 48 568 127 руб., то есть ответчиком была выполнена только пятая часть от всего объема работы.

Заказчиком в адрес подрядчика 22.07.2009 г. за № 376 было направлено письмо об одностороннем отказе от исполнения договора согласно части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с не завершением работ в согласованный договором срок.

Подрядчику было предложено в срок до 27 июля 2009 г. передать по акту объекты, строительную площадку, проектную и техническую документацию, освободить строительную площадку от строительного мусора, от машин, механизмов, оборудования и инвентаря и в срок до 01 августа 2009 г. произвести сверку взаимных расчетов и урегулировать все финансовые обязательства сторон по договору (т.1 л.д.36). Указанное письмо было получено ответчиком 27 июля 2009 г.

С момента получения ответчиком уведомления истца об отказе от исполнения договора (27.09.2009 г.) договор генерального подряда от 21.02.2008 г. считается прекращенным.

Материалами дела подтверждается факт поэтапной передачи технической документации для производства строительства с 28.12.2007 г. по 27.04.2009 г. Таким образом, при получении проектной документации 27.04.09. подрядчик не смог бы выполнить работы в срок до 01.05.09.

Дополнительным соглашением стороны не согласовали нового срока окончания работ.

Таким образом, если заказчик отказывается от договора по правилам ст. 715 ГК РФ, а в судебном заседании выясниться отсутствие оснований для расторжения по указанной статье, то применяются нормы ст. 717 ГК РФ (Определение ВАС РФ от 23.04.10 № ВАС-1902/10 по делу № А47-2610/09).

Следовательно, договор генерального подряд в  любом случае считается прекращенным с момента получения уведомления заказчика об отказе от  договора независимо от мотивов такого отказа.

В случае прекращения договора заказчик в соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Таким образом, поскольку работы выполнены ответчиком некачественно, договорные отношения между сторонами прекращены, истец имеет право на возмещение убытков в соответствии со ст. 15 ГК РФ.

В силу ст. 1102-1105 ГК РФ при прекращении договора строительного подряда разница между перечисленным авансом и стоимостью качественно выполненных и принятых работ подлежит возврату заказчику ввиду отсутствия для удержания неотработанного аванса.

Материалами дела подтверждается факт перечисления ответчику в счет выполнения работ 79 307 789 руб.

Ответчиком выполнены и сданы по актам работы на сумму 48 568 127 руб. Разница составила 30 739 662 руб.

Истцом не были засчитаны в счет выполнения договора работы на сумму 19 273 860 руб. по односторонним актам, составленным ответчиком, ввиду завышения фактического объема и стоимости

Для выяснения вопроса об объеме, стоимости и качестве фактически выполненных работ по договору судом была назначена судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено ОАО «Астраханоргтехводстрой» в соответствии со ст. 82 АПК РФ.

Поручение проведения экспертизы негосударственной экспертной организации не противоречит Федеральному закону от 31.05.01 № 73 «О государственной экспертной деятельности в Российской Федерации».

Согласно экспертному заключению общая стоимость фактически выполненных работ составила 56 158 285 руб. 27 коп. При этом суд первой инстанции не засчитал в счет выполнения работ 1 297 154 руб., так как они не предъявлялись к оплате по актам приемки (как односторонним, так и двухсторонним). Ответчик не лишен права взыскать стоимость данных работ при условии соблюдения порядка предъявления работ.

Ответчиком выполнены надлежащим образом и предъявлены к приемке работы на общую сумму 54 861 131 руб.

Разница между размером перечисленного аванса и стоимостью фактически выполненных работ составила 24 4466 658 руб.

Поскольку с момента прекращения договора у ответчика отсутствовали основания для удержания 24 446 658 руб., то в связи с уклонением от возврата данной суммы в соответствии со ст. 1107 ГК РФ судом первой инстанции обоснованно взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Период просрочки пользования неотработанным авансом судом первой инстанции определен за период с 10.08.08  по 13.05.10. исходя из ставки рефинансирования 7,75%. Сумма процентов согласно расчету суда первой инстанции составила 1 489 779 руб. 40 коп. В остальной части процентов во взыскании было отказано.  Отказ в иске в данной части истец не обжаловал.

Также судом взысканы убытки в сумме 8 759 199 руб., которые согласно заключению экспертов представляют собой будущие затраты по исправлению недостатков работ, выполненных ответчиком с нарушением действующих строительных норм и правил.

Довод подателя апелляционной жалобы о несоответствии заключения судебно-строительной экспертизы ОАО «Астраханоргтехводстрой» требованиям достоверности и допустимости доказательства, ввиду допущенных нарушений установленных правил и норм, по мнению суда апелляционной инстанции, является несостоятельным.

Определением арбитражного суда Астраханской области от 17 ноября 2009 г. по инициативе ответчика была назначена судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено ОАО «Астраханоргтехводстрой».

Согласно ч.4 ст. 82 АПК в определении о назначении экспертизы указывается срок ее проведения. Согласно п. 13 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» срок может быть определен путем указания точной календарной даты окончания экспертизы либо периода, в течение которого она должна быть проведена.

В Определении Арбитражного суда Астраханской области от 17 ноября 2009 г. определен период проведения экспертизы - 30 дней со дня поступления оплаты за проведение экспертизы.

Расходы на проведение экспертизы возложены на ответчика с обязанностью произвести оплату в течение 10 дней с момента выставления счета экспертной организацией. Производство по делу на время проведения экспертизы приостановлено.

Таким образом, требования части 4 ст. 82 АПК РФ выполнены.

Следовательно, утверждение ответчика о том, что суд первой инстанции допустил нарушение при назначении экспертизы, не указав дату окончания экспертизы и не определив срока приостановления производства по делу не соответствует действительности.

Довод апелляционной жалобы о том, что подписка о предупреждении об уголовной ответственности экспертов за дачу ложных показаний была отобрана  после начала проведения ими экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции, назначая  судебно-строительную экспертизу, указал в резолютивной части Определения суда от 17 ноября 2009 г. о том, что эксперт предупреждается об уголовной ответственности за дачу ложного заключения.

Согласно положениям ст. 14 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» руководитель государственного судебно-экспертного учреждения обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.

Из буквального толкования названной нормы следует, что указанные действия выполняются руководителем после получения постановления или определения о назначении судебной экспертизы и поручения ее производства конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, и до направления заключения эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.

Указанные требования закона исполнены руководителем экспертного учреждения в полном объеме.

В материалы дела с экспертным заключением представлена подписка, согласно которой судебный эксперты в связи с поручением производства экспертизы по настоящему делу разъяснены права и обязанности эксперта, а также содержание ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения.

Ссылка жалобы на проведение экспертизы не государственным судебным экспертом является необоснованной.

Согласно материалам дела: экспертному заключению, письмам и пояснениям ОАО «Астраханоргтехводстрой» экспертиза выполнялась согласно Определению суда от 17 ноября 2010 г. экспертами ОАО «Астраханоргтехводстрой», обладающими специальными знаниями и работающими в ОАО «Астраханоргтехводстрой» по трудовым договорам. Факт исполнения некоторыми экспертами своих обязанностей на условиях совместительства не подтверждает утверждение Ответчика о возложении обязанностей по проведению исследования на другую организацию.

Таким образом, довод о возложении обязанности по проведению экспертизы на иное учреждение не нашел своего подтверждения.

Федеральным законом от 31.05.2001 №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» не установлен запрет для негосударственных экспертных учреждений привлекать для проведения экспертизы лиц, работающих в таких учреждениях по совместительству, а также использовать при проведении экспертизы приборы, принадлежащие другим лицам.

Согласно ст. 14 указанного закона руководитель экспертного учреждения обязан по получении определения о назначении судебной экспертизы поручить ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы.. Руководитель обязан обеспечить условия, необходимые для проведения исследований: наличие оборудования, приборов, материалов и средств информационного обеспечения.

Таким образом, руководитель экспертного учреждения организует проведение экспертизы, назначая экспертов, распределяя между ними обязанности, решает внутренние организационные вопросы, обеспечивая условия для проведения исследования. Привлекать к проведению экспертизы сотрудников учреждения, работающих на постоянной основе или условиях совместительства - право руководителя, отвечающего перед судом за производство порученной экспертизы.

Отсутствие в Определение суда о назначении экспертизы фамилии, имени, отчества эксперта и иных сведений об эксперте не является процессуальным нарушением, поскольку не нарушает норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, Определение арбитражного суда Астраханской области от 23.03.2010 года о назначении проведения экспертизы было обжаловано ответчиком и оставлено без изменения судом апелляционной инстанции.

Довод подателя апелляционной жалобы о неясности в рамках какого определения суда была проведена экспертиза отклоняется судебной коллегией. Из материалов дела видно, что Определением арбитражного суда Астраханской области от 17 ноября 2009 г. по инициативе ответчика была назначена судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено ОАО «Астраханоргтехводстрой», производство по делу было приостановлено. По ходатайству ответчика неоднократно производство по делу возобновлялось для рассмотрения в судебном заседании ходатайств ответчика, после рассмотрения которых производство по настоящему делу вновь приостанавливалось для продолжения проведения назначенной ранее экспертизы.

Доводы ответчика о том, что заключение составленное работниками ОАО «Астраханоргтехводстрой» не является объективной и заинтересованной в исходе дела, что данной организации заявлялся обоснованный отвод, поскольку данная организация состояла в договорных отношениях с ответчиком, что подтверждается договором № 61 от 08.04.08. Заявитель считает, что результаты работы в рамках данного договора легли в основу экспертного заключения.

Данный довод является несостоятельным. В рамках договора № 61 от 08.04.08. ОАО «Астраханоргтехводстрой» по заданию ответчика проверяло лишь качество цемента (марка, прочность) по представляемым ответчикам отбором проб и составляла соответствующее заключение по марке содержащегося в пробе марке цемента (т. 4 л.д. 24-125).

Однако предметом экспертного заключения являлась проверка качества выполняемых работ и соблюдения технологии (в том числе и при проведении бетонных работ, наличие факта размораживания цемента при проведении работ и т.д.).

Таким образом, экспертная организация не давала своих заключений по ранее составленным ею выводам по качеству работ.

Кроме того, в суд апелляционной инстанции ответчик представил новые доказательства о передаче им истцу по актам проектной документации, журналов производства работ.

Однако суд апелляционной инстанции лишен  возможности проверить, в полном объеме передана необходимая и истребованная по иску документация, когда передана данная документация (до подачи иска, в ходе рассмотрения иска, после принятия судебного акта), поскольку акты не имеют даты составления. О передаче документации суду первой инстанции ответчиком не заявлялось.

Поэтому решение в части обязания передачи документации (журналов работ) не подлежит изменению.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции при вынесении решения полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению