Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2010 по делу n А57-4687/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                               Дело № А57-4687/2010

Резолютивная часть постановления объявлена   17 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен                      21 сентября 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Комнатной Ю.А., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поваровой Н.В.,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью Магазин № 58 «ВСЕ ДЛЯ ВАС» - Кучмин Вячеслав Викторович, доверенность от 16.09.2010, действительна в течение года (паспорт 63 04 363979, выдан УВД Ленинского района города Саратова 15.12.2003), представлен отзыв на апелляционную жалобу,

инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району города Саратова – Александров Александр Юрьевич, доверенность от 25.06.2010 № 6, действительна один год (удостоверение УР № 598084, действительно до 31.12.2014), Гузеева Тамара Александровна, доверенность от 21.06.2010 № 4, действительна до 30.11.2010 (т. 6, л.д. 38), удостоверение УР № 599051,

Управления Федеральной налоговой службы России по Саратовской области – Александров Александр Юрьевич, доверенность от 17.03.2010 №.05-17/67, выдана сроком на один год (удостоверение УР № 598084, действительно до 31.12.2014), представлен отзыв на апелляционную жалобу,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Саратова

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 26 июля 2010 года

по делу № А57-4687/2010 (судья Огнищева Ю.П.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Магазин № 58 «Все для Вас», г. Саратов

заинтересованное лицо:

инспекция Федеральной налоговой службы России по Заводскому району города Саратова, г. Саратов,

Управление Федеральной налоговой службы по Саратовской области, г. Саратов,

о признании недействительным решение № 52/11 от 30 декабря 2009 года

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью Магазин № 58 «Все для Вас» (далее ООО Магазин № 58) обратилось с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Саратова (далее ИФНС России по Заводскому району г. Саратова), в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 1316999 рублей, пени по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 413043,44 рубля, привлечения к налоговой ответственности за не предоставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока предоставления такой декларации в виде штрафа в размере 2064170 рублей, за неуплату налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 194247 рублей.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 26 июля 2010 года заявленные требования были удовлетворены.

ИФНС России по Заводскому району г. Саратова с принятым решением не согласилась, обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований,  по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В апелляционной жалобе налоговый орган настаивает, что представленные налогоплательщиком к проверке первичные учетные документы содержат недостоверные и противоречивые сведения, в то время как налоговым органом представлены доказательства реализации товарно-материальных ценностей за наличный расчет физическим лицам.

Кроме того, по мнению подателя жалобы, суд необоснованно пришел к выводу о том, что протоколы допросов свидетелей не являются надлежащими достоверными доказательствами и не могут опровергнуть факт осуществления заявителем в спорный период  оптовой деятельности.

Не согласен налоговый орган с позицией арбитражного суда о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что налогоплательщик осуществлял предпринимательскую деятельность в помещении с площадью торгового зала менее 150 кв.м.

Изложенные доводы апелляционной жалобы поддержаны УФНС России по Саратовской области в представленном в материалы дела отзыве.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО Магазин № 58  полагает недоказанным налоговым органом факт осуществления налогоплательщиком в проверяемый период деятельности, облагаемой ЕНВД.

В суде апелляционной инстанции стороны поддержали позиции по делу.

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Заводскому району г. Саратова проведена выездная налоговая проверка ООО Магазин № 58  по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период 01.01.2006 по 29.09.2009 г.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что налогоплательщиком не исчислялся и не уплачивался единый налог на вмененный доход при осуществлении розничной торговли потребительскими товарами и пищевыми продуктами физическим лицам через магазин «ВСЕ ДЛЯ ВАС», расположенный по адресу: г. Саратов, пр-т Энтузиастов, 68.

В нарушение п. 3 ст. 346.32 НК РФ налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход за проверенный период в инспекцию не представлялись.

При расчете доначисленного единого налога на вмененный доход инспекцией было установлено, что Общество осуществляет деятельность в торговом помещении с физическим показателем «площадь торгового зала» 143,8 кв.м, следовательно, представленная налогоплательщиком экспликация  по строению, расположенного по адресу: г. Саратов, пр-т Энтузиастов, 68, с показателем площади торгового зала 150,1 кв.м, является недостоверным документом.

Данные выводы отражены в Акте выездной налоговой проверки от 08.12.2009 № 52/11 (т.1 л.д.97-119).

По результатам рассмотрения материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика, ИФНС России по Заводскому району г. Саратова 30.12.2009 г. вынесено решение № 52/11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которого ООО Магазин № 58 было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст.119 НК РФ в сумме 2 064 170 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 194 247 руб., ст. 123 НК РФ в сумме 2128,80 руб., а также доначислен единый налог на вмененный доход за проверенный период в сумме 1 316 999 руб.; пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 413043,44 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 10 644 руб. и пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 3301,61 руб. (т. 1 л.д. 16-44).

Решением УФНС по Саратовской области от 01.03.2010 года поданная налогоплательщиком апелляционная жалоба на решение от 30.12.2009 года № 52/11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» оставлена без удовлетворения, решение от 30.12.2009 года № 52/11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» утверждено (т. 1 л.д. 57-58).

Не согласившись частично с решением от 31.12.2009 года № 52/11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

 Заслушав представителей, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба  –  без удовлетворения, по следующим основаниям.

Апелляционным судом установлено, что в проверяемом периоде ООО Магазин № 58 осуществляло неспециализированную оптовую торговлю пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия (код 51.39), оптовую торговлю прочими потребительскими товарами (код 51.47.3), в связи с чем применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения: доходы, уменьшенные на величину расходов.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщик в проверяемом периоде кроме оптовой торговли в адрес индивидуальных предпринимателей осуществлял розничную торговлю потребительских товаров физическим лицам для личного потребления или домашнего использования, однако, в нарушение положений статьи 346.26 НК РФ при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, не вел учет раздельно по каждому виду деятельности.

Данные выводы  налоговый орган основывает на том, что в ходе налоговой проверки налогоплательщиком были представлены накладные на продажу товарно-материальных ценностей индивидуальным предпринимателям, составленные в произвольной форме без соблюдения унифицированных форм, без указания инициалов индивидуального предпринимателя, его адреса, телефона, факса и банковских реквизитов, договора поставки (ИП Максимов, ЧП Шатохина, ЧП Арапова, ЧП Аваков, ЧП Гаврилова, ЧП Чурсаев и др.).

По мнению налогового органа, факт осуществления обществом розничной торговли подтверждается протоколами допроса физических лиц (населения), проживающих в районе месторасположения магазина, и являющихся, по мнению налогового органа, постоянными его покупателями.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд признал выводы налогового органа не подтвержденными достоверными доказательствами.

Данные доводы суда следует признать правильными.

На основании статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решению субъекта Российской Федерации при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли через магазины и павильоны площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, палатки, рынки, лотки и другие места организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей с 01.01.2006) под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005 N 405-О указано, что критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой или договора поставки, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара. При этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет.

Довод подателя жалобы о реализации обществом товаров в розницу физическим лицам, помимо  протоколов допроса физических лиц 9жителей) не подкреплен иными доказательствами в виде первичных документов.

 Кроме того, протоколы допросов индивидуальных предпринимателей Бешановой В.И., Дьячковой С.А, Спиридоновой Н.Н., Араповой О.В., Шатохиной О.И., Максимова М.В., Максимова А.И., в которых индивидуальные предприниматели отрицают приобретение товара оптом не отвечают  признаку относимости доказательств, поскольку налогоплательщиком не оспаривается тот факт, что данным предпринимателям товары не реализовывались, напротив, им указывается, что товары были реализованы оптом ИП Сек В.В., ИП Гюльназарян А.А., ИП Саакян А.Э., ИП Аваков А.Ф., в подтверждение чего в материалы дела представлены надлежащим образом оформленные товарные накладные, фискальные чеки   ( т.4 л.д. 37).

При вынесении решения судом обоснованно принято во внимание, что налоговым органом указанные предприниматели не проверялись и не допрашивались.

При тех обстоятельствах, что налоговым органом не доказан факт осуществления заявителем розничной продажи продовольственных товаров физическим лицам ссылка на положения пункта 7 статьи 346.26 НК РФ, согласно которой налогоплательщики обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, представляется апелляционному суду необоснованной.

Однако нельзя признать правильным вывод суда о том, что протоколы допросов индивидуальных предпринимателей Бешановой В.И., Дьячковой С.А, Спиридоновой Н.Н., Араповой О.В., Шатохиной О.И., Максимова М.В., Максимова А.И., допросов физических лиц (жителей) не соответствуют требованиям налогового законодательства, являются недопустимыми по делу доказательствами,  поскольку они даны без предупреждения об уголовной ответственности.

Установленное статьей 90 Налогового кодекса РФ право налогового органа использовать свидетельские показания при установлении обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, не означает, что наличие в деянии налогоплательщика признаков правонарушения может быть признано установленным только на основании свидетельских показаний.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Перед получением показаний должностное