Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2010 по делу n А12-13569/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г.Саратов                                                                                                      Дело № А12-13569/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          01 декабря  2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей  Бирченко А.Н., Камериловой В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Успановой Д.Г.

при участии в заседании представителей:

от ООО «Фирма Отделстрой» - Никифоров Л.Г., по доверенности от 27.09.2010 г.,

от ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» - Власов Н.Г., по доверенности № 3 от 07.12.2009 г.,

от ИП Соловьева В.В. – Дуплеев С.В., по доверенности от 22.08.2008 г.,

от ИП Соловьевой Л.М. - Дуплеев С.В., по доверенности от 22.08.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело А12-13569/2008

по иску  общества с ограниченной ответственностью «Фирма Отделстрой»

к обществу с ограниченной ответственностью «Свинокомплекс «Лебяжье»

индивидуальному предпринимателю Соловьеву Владимиру Васильевичу

индивидуальному предпринимателю Соловьевой Людмиле Михайловне

о взыскании 15 552 877,26 руб.

и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Свинокомплекс «Лебяжье»

к обществу с ограниченной ответственностью «Фирма Отделстрой»

о соразмерном уменьшении цены за выполненную работу и  взыскании  излишне уплаченных денежных средств по договору в размере 7 344 347,0 руб.,

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось ООО «Фирма Отделстрой»    с иском к ООО «Свинокомплекс «Лебяжье», ИП Соловьеву В.В., ИП Соловьевой Л.М.  о взыскании солидарно задолженности по договору в размере 15 552 877,26 руб.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец первоначально увеличил до 26192877 рублей, впоследствии уменьшил размер исковых требований  до 12 306 555 рублей, 33 копеек.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 01.04.2009г с ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» взыскана в пользу ООО «Фирма «Отделстрой» задолженность в размере 12 306 555,33 руб., расходы по оплате эксперту 250 000,0 руб.

В удовлетворении иска к ответчикам ИП Соловьеву В.В., ИП Соловьевой Л.М. отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009г решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением ФАС Поволжского округа от 26.10.2009г все состоявшиеся по делу судебные акты отменены, дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение, при этом суд    кассационной инстанции, признал ошибочным вывод суда первой инстанции о незаключенности договора подряда и противоречащим  обстоятельствам дела и требованиям ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В ходе нового рассмотрения ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» предъявило встречное исковое заявление о   соразмерном уменьшении цены за выполненную работу и  взыскании  излишне уплаченных денежных средств по договору в размере 7 344 347,0 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 16.09.2010 г. в удовлетворении искового заявления ООО «Фирма «Отделстрой» отказано, встречное исковое заявление ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» оставлено без рассмотрения,  взысканы с ООО «Фирма «Отделстрой» в пользу ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» судебные расходы по оплате эксперту 250 000,0 руб.

ООО «Фирма «Отделстрой»  не согласившись с принятым решением, обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции не учел замечаний на заключение эксперта, неправильно определил назначение   платежа в сумме 10064000 рублей, поступившего от ООО «Свинокомплекс «Лебяжье».

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2010 года суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения  дела в арбитражном суде первой инстанции.

Как следует из материалов дела 22.08.2007 г. между ответчиком (инвестор) и истцом (заказчик- застройщик) заключен договор инвестирования № 46/07 строительства комплекса по выращиванию и откорму свиней.

По условиям договора инвестирования № 46/07 (раздел 2) инвестор финансирует  деятельность заказчика- застройщика по выполнению всего объема работ по строительству конечного объекта (комплекса по выращиванию и откорму 25 тыс. свиней в селе Лебяжье Камышинского района Волгоградской области) подлежащего выполнению, в соответствии с условиями настоящего договора, заказчиком- застройщиком своими силами и (или) силами привлеченных подрядчиков, на основании договора строительного подряда, в соответствии с утвержденной к производству работ проектно-сметной документации и в сроки, установленные календарным планом строительства (приложение № 1).

Инвестор обязуется принять и оплатить выполненные заказчиком- застройщиком  работы в полном объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором.

В обеспечение исполнения обязательства инвестором ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» по договора инвестирования № 46/07, между ООО «Фирма «Отделстрой» и поручителями ИП Соловьевым В.В. и ИП Соловьевой Л.М. заключены договоры поручительства от 22.08.2007г.

В обоснование своих требований ООО «Фирма «Отделстрой» ссылается на то, что за период с октября по декабрь 2007г. ООО «Фирма «Отделстрой» выполнило частично работы по строительству комплекса по выращиванию и откорму свиней. В соответствии с условиями договора инвестирования № 46/07, ООО «Фирма «Отделстрой» направило ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» акты выполненных работ за октябрь, ноябрь и декабрь 2007г.

Однако, ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» отказалось подписать акты и произвести  оплату выполненных работ за указанный выше период, нарушив тем самым условия договора.

В связи с данными обстоятельствами ООО «Фирма «Отделстрой» заявило в одностороннем порядке ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» о расторжении договора инвестирования № 46/07.

При новом рассмотрении спора определением Арбитражного суда Волгоградской области от 04.03.2010 г. удовлетворено ходатайство ООО «Свинокомплекс «Лебяжье», по делу назначена повторная экспертиза.

В соответствии с п. 1.2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок  построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, в т.ч. жилого дома, сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно  связанных со строящимся объектом работ.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Таким образом, при разрешении данного спора применимы нормы закона о строительном подряде, главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно заключению эксперта объемы и стоимость фактически выполненных работ за октябрь, ноябрь и декабрь 2007г, исходя из расценок, согласованных сторонами по договору инвестирования № 46/07 от 22.08.2007 г, а также проектной технической и исполнительной документациями, результатов проведения экспертизы с учетом снижения качества и фактических объемов работ, допущенных ООО «Фирма «Отделстрой» при выполнении строительно-монтажных работ на объектах капитального строительства «Свинокомплекс на 25 тыс. голов свиней в год», расположенный в г. Камышине, село «Лебяжье», составляют по экспертной оценке 4 494,3 тыс.рублей.

Определенная сметная стоимость работ, предъявляемая к оплате, предполагает 100% качество работ.

Для дальнейшего продолжения строительства необходимо провести дополнительные геологические изыскания, выполнить перепланировку генерального плана на основе новой топосъемки, восстановить гидроизоляцию фундаментов корпусов № 1, 2, для чего необходимо заново отрыть фундаменты, очистить их, выполнить гидроизоляцию  и снова выполнить обратную засыпку в соответствии с требуемой технологией.  Это потребует определенных затрат со стороны инвестора. Для выявления этих затрат составлена «Смета на дополнительные работы по приведению объекта в нормативное состояние». Эти затраты по экспертной оценке равны 1 198 647,0 руб. За минусом этих затрат сметная стоимость работ предъявляемых к оплате составил 3 295 653,0 руб.

Доводы ООО «Фирма «Отделстрой» о необъективности результатов экспертизы, судом апелляционной инстанции отклонятся, так как  надлежащих доказательств указанных доводов материалы дела не содержат, а ходатайства о проведении по делу дополнительной либо повторной экспертизы  ООО «Фирма «Отделстрой» не заявлено ни при рассмотрении спора Арбитражным судом Волгоградской области, ни при рассмотрении спора Двенадцатым арбитражным апелляционным судом.

В соответствии со ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Воспользовавшись предоставленным ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации правом, ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» просит соразмерно уменьшить сумму задолженности перед ООО «Фирма «Отделстрой» за выполненные работы за октябрь, ноябрь и декабрь 2007г. по договору инвестирования № 46/07 от 22.08.2007г. на стоимость работ по устранению недостатков в размере 1 198 647,0 руб.

С учетом выводов строительно-технической экспертизы о стоимости работ по устранению недостатков, суд признает требование ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» об уменьшении установленной цены по договору  инвестирования № 46/07 от 22.08.2007 года за выполненные работы за октябрь, ноябрь и декабрь 2007 года на сумму 1 198 647 рублей подлежащим  удовлетворению.

В связи с чем,  задолженность  ООО «Свинокомплекс «Лебяжье»  перед ООО «Фирма «Отделстрой» за выполненные работы за октябрь, ноябрь и декабрь 2007 г. составляет 3 295 653,0 руб.

В силу ст. 361 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

В соответствии со ст. 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Лица совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Как следует из договора поручительства от 22.08.2007г., заключенного между ООО «Фирма «Отделстрой» и ИП Соловьевым В.В., из договора поручительства от 22.08.2007г, заключенного между ООО «Фирма «Отделстрой» и ИП Соловьевой Л.М.,  «Поручители» обязуются отвечать перед «Заказчиком-Застройщиком» за исполнение ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» всех обязательств по договору инвестирования строительства комплекса по выращиванию и откорму свиней № 46/07 от 22.08.2007г., заключенному между «Инвестором» и «Заказчиком-Застройщиком».

В силу п. 2.1 договоров поручительства от 22.08.2007г. «Поручители» солидарно с «Инвестором» отвечают перед «Заказчиком- Застройщиком» за выполнение «Инвестором» всех условий договора инвестирования, включая оплату аванса, оплату  выполненных «Заказчиком- Застройщиком» работ, неустойки, судебные расходы и иные убытки «Заказчика- Застройщика».

«Поручители» обязаны не позднее трех календарных дней после получения письменного уведомления от «Заказчика- Застройщика» о просрочке «Инвестором» платежей по договору инвестирования уплатить «Заказчику-Застройщику» просроченную сумму с учетом неустоек на дату фактической оплаты задолженности по договору инвестирования.

Однако, оснований для удовлетворения заявленных истцом требований не имеется.

Устанавливая размер,  исполненного ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» перед  ООО «Фирма «Отделстрой» обязательства по оплате выполненных работ, суд учитывает следующее.

Как установлено в судебном заседании и не опровергается истцом, 09.02.2009г. между ИП Соловьевым В.В., ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» и ООО «Фирма «Отделстрой» заключено соглашение, согласно которому ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» наличными денежными средствами из кассы производит оплату ООО «Фирма «Отделстрой» 10 640 000,0 руб. в качестве аванса по договору инвестирования № 46/07 от 22.08.2007г в срок до 10.02.2009 г

ООО «Фирма «Отделстрой» наличными денежными средствами из кассы производит оплату ИП Соловьеву В.В. 10 640 000,0 руб. в качестве погашения долга по договорам займа от 21.08.2007г. и 24.10.2007г. в срок до 10.02.2009г.

ООО «Фирма «Отделстрой» уточняет исковые требования к ООО «Свинокомплекс «Лебяжье» (уменьшает в связи с получением аванса по договору инвестирования № 46/07 от 22.08.2007г, исковые требования на 10 640 000,0 руб. путем подачи в арбитражный суд Волгоградской области соответствующего заявления) по арбитражному делу № А12-13569/08 в срок до 13.02.2009г.

ООО