Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2010 по делу n А57-10343/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

лицензирования пунктом 4 статьи 1 Федерального закона от 02.07.2005 № 80-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях».

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО «ЦСКА» поставлено на учет и зарегистрировано по адресу: г. Саратов,                            ул. Белоглинская, 137/33.

В соответствии с Уставом Общества, Приказом № 09/1 от 02.03.2010, ООО «ЦСКА» имеет обособленное подразделение по адресу: г. Пенза, ул. К.Маркса, д. 28 «Б».

Из протокола об административном правонарушении следует, что 15.07.2010 в ходе проведения проверки деятельности ООО «ЦСКА» в месте осуществления деятельности обособленного подразделения в г. Пензе ИФНС России по Ленинскому району г. Пензы установлено, что администратором Калининой М.А., работающей в ООО «ЦСКА» по трудовому договору б/н от 03.03.2010, принят платеж от гр. Луннова Д.А. в размере 100 руб. на спортивное событие - чемпионат России по футболу Спартак М - Рубин» на победу второго участника с условием выплаты выигрыша с коэффициентом 2,61. В подтверждение принятия ставки игры гр.Луннову Д.А. выдан бланк ППП 934 U00IL № 18699 от 15.07.2010  на сумму 100 руб., распечатанный при помощи оргтехники в программе Miсrosoft Exсell.

Ставка участником игры сделана на основании предложенной обособленным подразделением ООО «ЦСКА» линии (списка предстоящих спортивных событий с указанием предложенных условий осуществления игр).

Согласно протоколу осмотра на стенах данного помещения и стеллажах расположены мониторы и телевизоры с отражением текущих спортивных событий и результатов сыгранных матчей.

Из протокола опроса свидетеля от 15.07.2010 следует, что Луннов Д.А. в помещении, расположенном по адресу: г. Пенза, ул. К.Маркса, д. 28 «Б», попросил работника объяснить, как можно сделать ставку на тур чемпионата России по футболу, ему показали «Меню» и он выбрал тур «Спартак м - Рубин», сделал ставку на «Рубин», после чего ему выдали карточку ППП 934 U00IL № 18699 на сумму 100 руб. с коэффициентом 2,61. (т. 1, л.д.20-21)

Указанное обстоятельство также подтверждается объяснениями работников обособленного подразделения ООО «ЦСКА», расположенного по адресу: г. Пенза,                   ул. К.Маркса, д. 28 «Б», директора Куликовой Е.В. и администратора Калининой М.А., квитанцией приема платежа ППП 934 U001L № 018699 от 15.07.2010 на сумму 100 руб., распечаткой линии (списка предстоящих спортивных событий с указанием предложенных условий осуществления игр).

Таким образом, факт того, что в обособленном подразделении ООО «ЦСКА» в              г. Пенза, по адресу: ул. К. Маркса, д. 28 «Б» сотрудником Общества 15.07.2010 была принята денежная ставка, которая является условием участия в азартной игре, определен возможный выигрыш в сумме 261 руб. (коэффициент 2,61), что свидетельствует о имевшем место риске соглашения о выигрыше; физическому лицу, принимающему участие в азартной игре, распечатана при помощи Интернет и выдана номерная квитанция, подтверждающая заключение пари нашёл своё подтверждение.

Из положений пунктов 11-17 части 1 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что организатор азартных игр обеспечивает: прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрыша, наличие в зоне обслуживания участников азартных игр кассы; возможность участникам азартных игр наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении ООО «ЦСКА» в обособленном подразделении в г. Пенза деятельности по организации и проведению азартной игры в помещении, отвечающем определенному статьёй 14 Федерального закона № 244-ФЗ понятию букмекерской конторы (ее части).

Такого понятия как «пункт приема ставок (платежей)» вне мест букмекерских контор и тотализаторов, деятельность которых связана с проведением азартной игры, Федеральный закон № 244-ФЗ не содержит.

Федеральный законодатель не предоставляет организатору азартной игры полномочий на осуществление этой деятельности в местах, которые не указаны в соответствующей лицензии.

Лицензия на право деятельности по организации и проведению азартных игр и букмекерских конторах и тотализаторах у ООО «ЦСКА» отсутствует, в том числе и по обособленному подразделению расположенного по адресу: г. Пенза, ул. К.Маркса,               д. 28 «Б».

Как следует из протокола об административном правонарушении, ООО «ЦСКА» осуществляет деятельность в соответствии с субагентским договором № 124 от 14.11.2009, заключенным с ООО «МВбет» (юридический адрес: г. Ульяновск,                         ул. К. Маркса, д.7). ООО «МВбет», в свою очередь, заключен агентский договор № 1 от 14.11.2009 с принципалом ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ» (юридический адрес: Республика Казахстан, г. Алматы, ул. Жансугурова, д. 260В).

Как усматривается из материалов дела, ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ» Комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан выдана лицензия от 10.07.2008 ТИК № 0000013 на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса в форме букмекерской конторы, в которой определено месторасположение игорного заведения: город Алматы, ул. Жансугурова, д. 260 «в».

Иных адресов мест осуществления вышеуказанной предпринимательской деятельности названная лицензия не содержит.

Доказательств того, что Федеральной налоговой службой или иным уполномоченным органом Российской Федерации делегировано Комитету индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан право выдавать лицензии на организацию и проведение азартных игр на территории Российской Федерации не представлено.

Помещение, расположенное по адресу: г. Пенза, ул. К.Маркса, д. 28 «Б», являющемся обособленном подразделении ООО «ЦСКА», в котором оно фактически осуществляет прием ставок и выплату выигрыша, предоставляет возможность наблюдать развитие и исход события, на соблюдение лицензионных требований компетентным органом в порядке установленном законом не проверялось.

Настаивая на отсутствии в действиях ООО «ЦСКА» состава вменяемого правонарушения, Общество ссылается на то, что его деятельность вытекает из гражданско-правовых отношений, а именно, из субагентского договора № 124 от 11.11.2009, в соответствии с пунктом 2.2 которого Субагент по поручению Агента оказывает Принципалу субагентские услуги, а Агент от имени Принципала оплачивает Субагенту вознаграждение за оказанные субагентские услуги в порядке и на условиях, предусмотренных субагентским договором.

Вместе с тем, из взаимного толкования статей 2, 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений (основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников).

В данном конкретном случае общественные отношения, связанные с лицензированием деятельности хозяйствующих субъектов, не основаны на равенстве сторон, регламентированы специальным (административным) законодательством, в частности, Федеральным законом № 244-ФЗ, Федеральным законом № 128-ФЗ.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.10.2006 № 441-О, следует, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обуславливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

В рассматриваемом случае Общество, не имея лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах,  фактически осуществляет такой вид деятельности.

В силу вышеизложенного доводы апелляционной жалобы о недоказанности налоговым органом состава вменяемого Обществу правонарушения отклоняются судом апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции, полно и всесторонне оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сделал правильный вывод о наличии в действиях ООО «ЦСКА» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушения порядка привлечения ООО «ЦСКА» к административной ответственности и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, апелляционным судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Срок давности привлечения Общества к административной ответственности на момент рассмотрения дела судом первой инстанции не истек.

Указание в апелляционной жалобе о допущении налоговым органом нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности, которое выразилось в подписании протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, неуполномоченным действовать от имени Общества лицом, было предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонено.

Суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для его переоценки.

Проверяя порядок привлечения юридического лица к административной ответственности, суд первой инстанции верно отметил, что налоговым органом соблюдены процессуальные нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при производстве по делу об административном правонарушении в отношении ООО «ЦСКА», процессуальные документы составлены в строгом соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Составление уполномоченным лицом протокола осмотра в силу объективных причин является оперативной мерой, направленной на незамедлительную фиксацию обстоятельств выявленного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Приведенной правовой нормой предусмотрена возможность участия в осмотре любого представителя юридического лица, а не только его законного представителя.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. (часть 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях)

В рассматриваемом случае протокол осмотра составлен в присутствии директора обособленного подразделения ООО «ЦСКА» в г. Пензе Кулиновой Е.В. и двух понятых.

Это соответствует требованиям части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Факт подписания протокола осмотра директором обособленного подразделения ООО «ЦСКА» в г. Пензе Кулиновой Е.В. с учетом удаленности обособленного подразделения (г. Пенза) от юридического лица (г.Саратов), не является нарушением требований части 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы представителя ООО «ЦСКА» о том, что протокол осмотра составлен с нарушением требований закона, а потому данный процессуальный документ является недопустимым доказательством, основаны на неверном толковании норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

При назначении административного наказания судом первой  инстанции учтены характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и  отягчающие административную ответственность. Размер административного штрафа назначен судом в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в минимальном размере.

Суд апелляционной инстанции считает, что, разрешая спор, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы направлены исключительно на переоценку установленных по делу обстоятельств, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка, они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При подаче апелляционной жалобы ООО «ЦСКА» уплачена государственная пошлина в размере 2 000 (две тысячи) рублей по чеку-ордеру от 20.10.2010.

Между тем, в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» апелляционные жалобы по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не оплачиваются. В связи с этим уплаченная Обществом за рассмотрение апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от «12» октября