Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2010 по делу n А12-17157/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74 ===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                          Дело № А12-17157/2008 24 декабря  2010 года Резолютивная часть постановления объявлена   20 декабря  2010 года Полный текст постановления изготовлен  24 декабря 2010 года      Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Волковой Т.В., судей Агибаловой Г.И., Самохваловой А.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Евсигнеевой С.В., при участии в заседании: от открытого акционерного общества «Южная телекоммуникационная компания», в лице Волгоградского филиала, г. Волгоград –  Романенко П.Н., по доверенности от 30.12.2009г., выданной сроком до 31.12.2010г., Козлов И.И. по доверенности от 29.12.2009г., выданной сроком до 31.12.2010г.,

от закрытого акционерного общества «Коламбия-Телеком», г. Волгоград – Савельев В.М. по доверенности № АС-170-77 от 01.06.2010г., действительной по 01.06.2013г., Соболев А.В. – генеральный директор.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Южная телекоммуникационная компания», в лице Волгоградского филиала, г. Волгоград, на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09 февраля 2009 года по делу №А12-17157/2008, (судья Тазов В.Ф.), по иску открытого акционерного общества «Южная телекоммуникационная компания», в лице Волгоградского филиала, г. Волгоград, к ответчику: закрытому акционерному обществу «Коламбия-Телеком», г.Волгоград, о взыскании 5 907 572 рублей 33 копеек.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Южная телекоммуникационная компания», в лице Волгоградского филиала, г. Волгоград (далее ОАО «ЮТК», в лице Волгоградского филиала - истец) обратилось в суд с иском к закрытому акционерному обществу «Коламбия-Телеком», г.Волгоград, (далее ЗАО «Коламбия-Телеком» - ответчик) о взыскании 5 907 572 рублей 33 копеек.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 09 февраля 2009г. по делу № А12-17157/2010 в удовлетворении исковых требований ОАО «ЮТК», в лице Волгоградского филиала отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом ОАО «ЮТК», в лице Волгоградского филиала, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить решение арбитражного суда Волгоградской области от 09 февраля 2010года по делу № А12-17157/2008, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 года по делу № А12-17157/2008 отменено решение арбитражного суда Волгоградской области от 09 февраля 2009 года и судом утверждено мировое соглашение, заключенное между ОАО «ЮТК», в лице Волгоградского филиала, и ЗАО «Коламбия-Телеком».

ЗАО «Коламбия-Телеком» обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся основаниям и просил отменить Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 года по делу № А12-17157/2008, оставить решение арбитражного суда Волгоградской области без изменения, апелляционную жалобу ОАО «ЮТК», в лице Волгоградского филиала, без удовлетворения.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2010 года по делу № А12-17157/2008 в удовлетворении заявления ЗАО «Коламбия-Телеком» о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся основаниям отказано.

Не согласившись с определением от 06.04.2010 года и постановление от 08.06.2009 года Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А12-17157/2008 ЗАО «Коламбия-Телеком» обратилось с кассационной жалобой в ФАС Поволжского округа и просило отменить данные судебные акты, оставить решение арбитражного суда Волгоградской области от 09 февраля 2009г.  без изменения, апелляционную жалобу ОАО «ЮТК», в лице Волгоградского филиала, без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции от 22.06.2010 года по делу № А12-17157/2008 определение Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2010 года по делу № А12-17157/2008 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ЗАО «Коламбия-Телеком», без удовлетворения.

Не согласившись с Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 года по делу № А12-17157/2008 ООО «Бизнес-Консалтинг» обратилось с кассационной жалобой в ФАС Поволжского округа и просило отменить данный судебный акт, по основаниям изложенным в кассационной жалобе.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 27.10.2010 года по делу № А12-17157/2008 отменено постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 года в связи с нарушением норм процессуального права, а именно судом апелляционной инстанции было утверждено мировое соглашения без привлечения к участию в деле в качестве третьего лица нового кредитора по договору от 08.09.2006г. № 34-14/82 «О присоединении сетей электросвязи операторов местной связи» ООО «Бизнес-Консалтинг». Дело направлено на новое рассмотрение в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

Представители ОАО «ЮТК», в лице Волгоградского филиала в судебное заседание явились, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме, по основаниям изложенным в апелляционной жалобе.

Представители ЗАО «Коламбия-Телеком» в судебное заседание явились, возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

В судебном заседании в суде апелляционной инстанции представителем истца было заявлено ходатайство о назначении технической экспертизы на предмет о видах  услуг по пропуску трафика, оказанных ОАО «ЮТК», в лице Волгоградского филиала в пользу ЗАО «Коламбия-Телеком».

Представители ответчика возражали против назначения по настоящему делу технической экспертизы.

Судом отказано в удовлетворении данного ходатайства, поскольку сторонами подписан акт, определен объем услуг, а поставленные в ходатайстве о назначении технической экспертизы вопросы являются правовыми и суд самостоятельно вправе дать оценку материалам дела.

Судом апелляционной инстанции во исполнение указаний ФАС Поволжского округа выяснялся вопрос о необходимости привлечения к участию в деле третьего лица, а именно с которым был заключен договор уступки права требования.

         Стороны пояснили, что нет необходимости в привлечении к делу третьего лица, поскольку права решением по настоящему делу ООО «Бизнес-Консалтинг» не затрагиваются.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, изучив доводы апелляционной жалобы, в открытом судебном заседании, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

Как свидетельствуют материалы дела и установлено судом первой инстанции 08.09.2006г. между истцом и ответчиком заключен договор о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи № 34-14/88, по условиям которого истец оказывает, а ответчик оплачивает на условиях настоящего договора услугу присоединения сети электросвязи оператора к сети электросвязи ЮТК на местном уровне присоединения, при котором становится  возможным установление соединения и передача информации между пользователем взаимодействующих сетей электросвязи ЮТК и оператора (л.д. 13-21 том 1).

К данному договору сторонами подписаны приложения №№ 2,3,4,5,6,7,8, которые являются его неотъемлемой частью договора (л.д. 22-46).

Пунктом 3.1.6. договора закреплена обязанность ответчика оплачивать услуги ЮТК в соответствии с приложением №2 к настоящему договору.

Пунктом 4.4. приложения №2 к договору установлено, что оплата оператором оказываемых ему услуг по пропуску трафика производится ежемесячно, не позднее 28-го числа расчетного периода.

Истец просил взыскать с ответчик задолженность за оказанные услуги связи за период с 01.02.2008г. по 31.08.2008г. сумме 5 907 752,33 руб., обосновывая свои требования ссылкой на статьи 307, 309,314 ГК РФ.

Судебная коллегия, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, находит их необоснованными  и неподлежащими удовлетворению в силу следующего.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказав обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований возражений.

Как обоснованно установлено судом первой инстанции, заключенный между сторонами договор по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг.

Согласно ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Правила главы 39. «Возмездное оказание услуг» ГК РФ применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37,38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса.

В силу п.2 ст.54 ФЗ «О связи», основанием для расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Согласно приложению №5 к договору, стороны установили конкретный исчерпывающий перечень взаимных возмездных услуг по пропуску трафика, оказываемых друг другу. Данный перечень услуг является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит (л.д. 29-39).

В приложении №7к договору указаны схема организации присоединения сетей связи истца и ответчика, место расположения точек присоединения, а также коммутирующего оборудования сторон (л.д. 41).

Согласно п.2.2. приложения №5, а также приложения №7 к договору, истец оказывает ответчику следующие услуги - местное завершение вызова на узле связи ЮТК и местное инициирование вызова на узле связи ЮТК. Какие-либо иные услуги ЮТК по пропуску трафика договором не предусмотрены.

Судебная коллеги считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что любой пропуск трафика через коммутирующее оборудование истца и ответчика во исполнение условий договора о присоединении сетей связи сторон, является исключительно местным трафиком и тарифицируется сторонами как услуги местного завершения (инициирования) вызова.

Согласно приложения №2 к договору «Экономические условия присоединения» установлены тарифы сторон, включая тарифы истца на услуги по пропуску трафика (л.д. 22-25).

Согласно раздела 1 «Тарифы ЮТК на услуги присоединения и по пропуску трафика» приложения №2 к договору, стоимость услуг местного завершения вызова на узле связи ЮТК составляет 0,16 руб. за 60 сек. без НДС, а стоимость услуг местного инициирования вызова на узле связи ЮТК составляет 0,16 руб. за 60 сек. без НДС.

Вместе с тем, как правомерно установлено судом первой  инстанции, истец в нарушение условий заключенного с ответчиком договора, при определении стоимости оказанных услуг местного завершения (инициирования) вызова на узле связи ЮТК, применяет другие, завышенные тарифы от 0,20 руб. за 60 сек. до 0,38 руб. за 60 сек. без НДС.

Оказание услуг связи в таких тарифах не предусмотрено условиями заключенного между сторонами договора № 34-14/88.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Гражданский кодекс Российской Федерации, Закон «О связи», заключенный между сторонами договор №34-14/88 не предусматривают право истца в одностороннем порядке вносить какие-либо изменения в согласованные сторонами условия вышеуказанного договора, и как следствие, требовать их исполнения в измененном виде.

Представителем ответчика в суд апелляционной инстанции были представлены счет-фактуры:  №13499999 30 от 29.02.2008, №13499999 31 от 29.02.2008, №13411206 23405 от 29.02.2008, №13499999 74 от 31.03.2008, №13499999 72 от 31.03.2008, №13499999 135 от 30.04.2008, №13499999 133 от 30.04.2008, №13499999 199 от 31.05.2008, №13499999 197 от 31.05.2008, №13499999 266 от 30.06.2008, №13499999 264 от 30.06.2008, №13499999 336 от 31.07.2008, №13499999 344 от 31.07.2008, №13499999 429 от 31.08.2008, №13499999 427 от 31.08.2008, акт №30 от 29.02.2008 г., акт №31 от 29.02.2008 г., акт № 13499999 74 от 31.03.2008 г., акт № 13499999 72 от 31.03.2008 г., акт № 13499999 135 от 30.04.2008 г., акт № 13499999 133 от 30.04.2008 г., акт № 13499999 199 от 31.05.2008 г., акт № 13499999 197 от 31.05.2008 г., акт № 13499999 266 от 30.06.2008 г., акт № 13499999 264 от 30.06.2008 г., акт № 13499999 336 от 31.07.2008 г., акт № 13499999 334 от 31.07.2008 г., акт № 13499999 429 от 31.08.2008 г., акт № 13499999 427 от 31.08.2008 г., №279 от 31.01.2008, №4898 от 31.12.2007., акт № 4898 от 31.12.2007 г., акт № 279 от 31.01.2008 г.

Судом апелляционной инстанции изучены и исследованы данные доказательства, и дав правовую оценку представленным документам, суд приходит к выводу, что они подтверждают урегулирование спора касающегося объемов видов услуг и тарифов, которые необходимо было принимать за спорный период.

Представителем истца о фальсификации представленных документов заявлено не было.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что истец надлежащим образом, как того требует ст.65 АПК РФ ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не доказал обоснованность и правомерность своих исковых требований.  

Также судебная коллегия приходит к выводу, что ссылка истца в обоснование своей позиции на фактическое оказание данных услуг ответчику,  правомерно не принята судом первой инстанции во  внимание,  т.к.  согласно  условий заключенного договора (приложения №№ 5 и 7), любой пропуск трафика со сторон истца является услугой местного завершения (инициирования) вызова на узле связи ЮТК.

Ссылка истца на то обстоятельство, что п.2.2. раздела II «Услуги по пропуску трафика в зависимости от минимально возможного количества узлов связи сторон при установлении соединения» приложения №5 к договору в силу положений п.5 ст.426| РФ является ничтожным, т.к. он нарушает