Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2011 по делу n А12-19810/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                               Дело № А12-19810/2010

«25» января 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена «18» января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен «25» января 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Александровой Л.Б., Борисовой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малковой С.Е.,

в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «29» ноября 2010 года по делу № А12-19810/2010, принятое судьей Пономаревой Е.В.,

по заявлению Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области

о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской обратилось Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (далее заявитель, административный орган) с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» (далее общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением  арбитражного суда Волгоградской области от «29» ноября 2010  года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В материалах дела имеется отзыв на апелляционную жалобу, в котором ООО «Фортуна» просит в удовлетворении апелляционной жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области отказать по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, сотрудниками Управления Федеральной налоговой  службы по Волгоградской области на основании распоряжения заместителя начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 25 по Ростовской области от 20.08.2010 года № 4 проведена проверка пункта приема ставок букмекерской конторы и тотализатора, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью «Фортуна» по адресу: город Волгоград, бульвар 30-летия Победы, 39А, в ходе которой выявлен факт осуществления обществом деятельности в сфере игорного бизнеса (прием платежей (ставок) от физических лиц) без соответствующей лицензии (разрешения).

Усмотрев в действиях общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, налоговый орган составил в отношении общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» протокол об административном правонарушении от 30.09.2010 № 1   и на основании статьи 23.1 Кодекса     Российской     Федерации     об административных           правонарушениях обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В оспариваемом решении суд первой инстанции указал на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ. Вместе с тем, отказывая Управлению Федеральной налоговой по Волгоградской области в привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции исходил из того, что Управлением не соблюдена процедура привлечения общества к административной ответственности, поскольку явившийся на составление протокола об административном правонарушении представитель общества не был допущен к участию в совершении указанного процессуального действия.

Апелляционный суд считает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ правомерным по следующим основаниям.

Частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно статье 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 № 128-ФЗ под лицензируемом видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии.

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ подлежит лицензированию.

Согласно статье 2, пункту 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдается лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В соответствии с пунктом 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федеральный закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее - Положение о лицензировании).

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется, в силу пункта 2 Положения о лицензировании, Федеральной налоговой службой.

В соответствии с пунктом 9 Положения о лицензировании при рассмотрении заявления о предоставлении лицензии лицензирующий орган проводит проверку достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных документах, а также проверку возможности выполнения лицензионных требований и условий в порядке, предусмотренном статьей 12 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ. Такую проверку лицензирующий орган осуществляет по каждому адресу предполагаемого места осуществления лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, помимо прочих сведений указываются адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Пунктом 5 статьи 9 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ установлена обязанность лицензиата сообщить в лицензирующий орган об изменении сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности в срок не позднее чем через пятнадцать дней со дня такого изменения. Изменение адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности в пункте 1 статьи 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ обозначено как обстоятельство, порождающее обязанность лицензиата либо его правопреемника подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии.

С учетом изложенного осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в месте, не указанном в лицензии на осуществление этой деятельности, образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, имеющейся у общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» лицензией от 30.06.2009 № 5 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах определены места осуществления лицензируемого вида деятельности: город Ростов-на-Дону, улица 20 линия, дом 22, Литер Л.

В установленном законом порядке лицензия на осуществление обществом с ограниченной   ответственностью «Фортуна»   деятельности   по   организации   и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в помещении, расположенном по адресу: город Волгоград, бульвар 30-летия Победы, 39А, обществу не выдавалась. Данное помещение на соблюдение лицензионных требований компетентным органом в порядке, установленном законом, не проверялось.

При таких обстоятельствах, вывод суда  о том, что осуществление обществом указанной деятельности не по месту расположения букмекерской конторы и иного места осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, указанных в лицензии, производилось с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях правомерным, соответствующим материалам дела и действующему законодательству.

Вместе с тем, апелляционный суд находит обоснованным вывод суда о о неисполнении налоговым органом требований КоАП РФ, гарантирующих защиту прав лица, привлекаемого к административной ответственности (протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии представителя юридического лица).

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

В то же время в соответствии со статьей 25.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения) для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник (часть 1). В качестве защитника к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо (часть 2). Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (часть 3). Защитник допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении (часть 4). Защитник, допущенный к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 5).

Согласно части 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем в протоколе делается запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ).

При этом в силу части 5 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Из пункта 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях"