Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2011 по делу n А06-5527/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

====================================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                          Дело № А06-5527/2010 «01» февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена «27» января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен «01» февраля 2011 года.

Двенадцатый  арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Акимовой М.А., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кутилиной Н.А.,

при участии в судебном заседании

представителя общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Фаворит» Любимовой Т.Н. по доверенности от 05.04.2010,

от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Астрахани – не явились, извещены (уведомление № 97628 0),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Фаворит» (г.Москва)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от «22» ноября 2010 года по делу № А06-5527/2010 (судья Блажнов Д.Н.)

по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Астрахани (г.Астрахань)

к обществу с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Фаворит» (г.Москва)

о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилась инспекциия Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Астрахани (далее – ИФНС России  по Кировскому району г.Астрахани, налоговый орган, заявитель) с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Фаворит» (далее – ООО «Букмекерская контора «Фаворит», Общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22 ноября 2010 года заявленные ИФНС России по Кировскому району г.Астрахани требования удовлетворены. ООО «Букмекерская контора «Фаворит» привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) руб.

 ООО «Букмекерская контора «Фаворит» не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований заявителя. Из апелляционной жалобы следует, что, по мнению Общества, налоговый орган не доказал наличие в его действиях состава вменяемого административного правонарушения. ООО «Букмекерская контора «Фаворит» настаивает на том, что обособленное подразделение Общества, расположенное по адресу: г. Астрахань, ул. Ахматовская, д. 3А, не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, поскольку в пункте по приёму и выплате денежных средств, находящемся в данном подразделении, отсутствует специальное оборудование, позволяющее заключать пари, учитывать ставки, определять результат азартной игры, отсутствует касса букмекерской конторы. Кроме того, ООО «Букмекерская контора «Фаворит» считает, что налоговым органом допущено нарушение норм процессуального права при привлечении Общества к административной ответственности, которое выразилось в том, что перед началом проверки Обществу не были представлены распоряжение (приказ) руководителя налогового органа и требование прокуратуры, на основании которых проводилась проверка. В нарушение статьи 28.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составлен 08.09.2010, тогда как проверка проведена 24.08.2010. В протоколе осмотра от 24.08.2010 в нарушение статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствует подпись помощника прокурора Кировского района г. Астрахани Коновалова С.С.

В судебном заседании представитель ООО «Букмекерская контора «Фаворит» поддержала правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе, дала аналогичные пояснения.

ИФНС России по Кировскому району г.Астрахани письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебное заседание представитель налогового органа не явился. О времени и месте судебного заседания ИФНС России по Кировскому району г.Астрахани извещена надлежащим образом, в порядке, предусмотренном статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается имеющимся в деле уведомлением № 97628 0 о вручении почтового отправления адресату.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении налогового органа о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителя ООО «Букмекерская контора «Фаворит», изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 24.08.2010 сотрудниками ИФНС России по Кировскому району г.Астрахани на основании требования прокуратуры Кировского района г.Астрахани проведена проверка помещения ООО «Букмекерская контора «Фаворит», расположенного по адресу: г. Астрахань, ул. Ахматовская, д.3А, на предмет соблюдения Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»».

В ходе проведенной проверки установлено, что ООО «Букмекерская контора «Фаворит» выполняет в помещении, расположенном по вышеуказанному адресу, комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие клиентам в заключении пари, а именно обеспечивает участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, транслируя информацию о данных событиях в режиме реального времени; осуществляет прием ставок и при достаточном наличии денежных средств в кассе предприятия осуществляет выдачу выигрыша клиенту после наступившего события. Однако в лицензии № 9 от 14.08.2009, выданной ООО «Букмекерская контора «Фаворит» на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, отсутствует адрес места осуществления деятельности - г. Астрахань, ул. Ахматовская, д.3А. Кроме того, не представлен договор на обеспечение личной безопасности участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения и работников во время нахождения в игорном заведении.

Это, по мнению налогового органа, является нарушением пункта 9 статьи 4, пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ), подпункта «е» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451.

08.09.2010 старшим государственным налоговым инспектором отдела выездных проверок ИФНС России по Кировскому району г.Астрахани Панфиловым А.Ю. составлен протокол об административном правонарушении № 000008, которым действия Общества квалифицированы по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). (т. 1, л.д. 13)

В силу части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела об административных правонарушениях, предусмотренные статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматриваются судьями арбитражных судов.

14.09.2010 ИФНС России по Кировскому району г.Астрахани обратилась в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о привлечении ООО «Букмекерская контора «Фаворит» к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования налогового органа о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, сделал вывод о наличии в его действиях состава вменяемого административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции соответствующим закону и обстоятельствам дела.

Частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объективная сторона правонарушения заключается в нарушении условий специального разрешения (лицензии).

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон № 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии.

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ подлежит лицензированию.

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. (пункт 5 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ)

В соответствии с пунктом 10 статьи 4 Федерального закона участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

В силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Согласно статье 2, пункту 1 статьи 7 Федерального закона № 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдается лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В соответствии с пунктом 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ  букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 15 статьи 4 данного Федерального закона, тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в котором организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

Как следует из пункта 14 статьи 4 Закона № 244-ФЗ, букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федеральный закона № 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее - Положение о лицензировании).

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется, в силу пункта 2 Положения о лицензировании, Федеральной налоговой службой.

В соответствии с пунктом 9 Положения о лицензировании при рассмотрении заявления о предоставлении лицензии лицензирующий орган проводит проверку достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных документах, а также проверку возможности выполнения лицензионных требований и условий в порядке, предусмотренном статьей 12 Федерального закона № 128-ФЗ. Такую проверку лицензирующий орган осуществляет по каждому адресу предполагаемого места осуществления лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона № 128-ФЗ в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, помимо прочих сведений указываются адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Пунктом 5 статьи 9 Федерального закона № 128-ФЗ установлена обязанность лицензиата сообщить в лицензирующий орган об изменении сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности в срок не позднее чем через пятнадцать дней со дня