Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2011 по делу n А12-16664/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                              Дело N А12-16664/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2011 года.

     Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Т.Н. Телегиной,

судей Т.В. Волковой, А.Ю. Самохваловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ю.Х. Евлоевой

при участии в заседании: от истца, третьих лиц: Кадышева Станислава Викторовича, Шевцова Виктора Васильевича, Янтарова Валерия Николаевича – Трекова А.Б., представителя, удостоверение от 09.12.2003 № 1139, доверенности от 25.02.2010 № 15, от 10.02.2011, от 11.02.2011 (ксерокопии в деле); от ответчика – Кокосьян Е.Ю., представителя, паспорт серии 18 07 № 134152, доверенность от 24.05.2010 (ксерокопии в деле), Щепетновой Л.В., представителя, паспорт серии 18 04 № 619065, доверенность от 01.12.2010 (ксерокопии в деле), третьи лица извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке части 1 статьи 122, части 1, пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждено уведомлениями о вручении почтового отправления от 14.01.2011                        №№ 79118, 79120-79135, 79138-79145, телеграммами-уведомлениями от 14.01.2011,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Транс-Авто», г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 8 декабря 2010 года по делу                  № А12-16664/2010, принятое судьей Л.В. Напалковой,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Транс-Авто», г. Волгоград,

к обществу с ограниченной ответственностью «Волгоградская проектно-строительная компания», г. Волгоград,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Билько Владимир Геннадьевич, Болотин Александр Григорьевич, г. Волгоград, Вишнякова Светлана Анатольевна, р.п. Чернышковский Волгоградской области, Гладков Валерий Николаевич, Гладкова Татьяна Николаевна, Гончарова Ирина Петровна, Губанов Станислав Викторович, Ерке Федор Федорович, Ефимов Анатолий Владимирович,              г. Волгоград, Иванова Алла Александровна, г. Кузнецк Пензенской области, Иванова Наталья Викторовна, г. Волгоград, Йосипенко Анатолий Николаевич, г. Котельниково Волгоградской области, Кадышев Станислав Викторович, Карабутов Владимир Николаевич, г. Волгоград, Козлова Елена Викторовна, г. Жирновск Волгоградской области,  Кудишин Станислав Николаевич, Кульченко Татьяна Александровна, Макаров Александр Васильевич, Маликова Данута Андреевна, Пастушков Александр Дмитриевич, Пастушкова Юлия Александровна, Прозоров Александр Александрович, Репушкина Ольга Николаевна, Сиволобова Светлана Владимировна, Стрыгина Ольга Анатольевна, Шевцов Виктор Васильевич, Янтаров Валерий Николаевич,  общество с ограниченной ответственностью «Мегаполис», г. Волгоград,

о взыскании 59893118 руб.,

У С Т А Н О В И Л:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Транс-Авто»  с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Волгоградская проектно-строительная компания» о взыскании 59893118 руб. задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда на капитальное строительство жилого дома № 5 квартал 615 Краснооктябрьского района г. Волгограда от         18 мая 2005 года № 1.

     При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации увеличил размер исковых требований и изменил основание иска, просил взыскать 60601485 руб. 85 коп., в том числе 5611998 руб. 69 коп. задолженности по оплате выполненных строительно-монтажных работ по договору от 18 мая 2005 года № 1, 1845637 руб. задолженности по оплате проектных работ, 53143850 руб. 16 коп. задолженности, составляющей стоимость удорожания строительно-монтажных работ по смете 325.05.

     Решением от 8 декабря 2010 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу № А12-16664/2010 в удовлетворении исковых требований отказано.

     Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Транс-Авто» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

     Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: суд первой инстанции необоснованно отказал в проведение экспертизы по настоящему делу, проект строительства оплачивался истцом на основании пункта 4.13 договора от 18 мая 2005 года № 1 и пункта 3 протокола разногласий от 19 мая 2005 года к заключенному договору, истец в соответствии со статьями 743, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе требовать расчета по окончании строительства по фактическим затратам, соответствующим смете. 

      Обществом с ограниченной ответственностью «Волгоградская проектно-строительная компания» представлен отзыв на апелляционную жалобу, ответчик с ее доводами не согласен, считает принятый судебный акт не подлежащим отмене, т.к. стоимость работ по договору от 18 мая 2005 года № 1 является фиксированной и составляет 136567490 руб., в соответствии с пунктом 3.3 заключенного договора изменение стоимости работ возможно только по соглашению сторон, стоимость выполненных работ и затрат в соответствии с актами выполненных работ составила 117339511 руб. 69 коп., отказ суда первой инстанции в назначении по настоящему делу судебной экспертизы является обоснованным и соответствует требованиям статей 64, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

     Общество с ограниченной ответственностью «Транс-Авто» обратилось с ходатайством о проведении судебной строительно-технической экспертизы по делу № А12-16664/2010 и приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: заключения по результатам строительно-технической экспертизы по выполненным строительно-монтажным работам генеральным подрядчиком обществом с ограниченной ответственностью на жилом доме № 5 квартала № 615 Краснооктябрьского района                            г. Волгограда от 27 января 2011 года № 111.01.10.СТЭ, договоров цессии от 12 ноября 2007 года № 74/5-615-2, от 11 июня 2010 года № 75/5-615-2,  решения от 29 декабря                 2010 года Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда по делу № 2-421/2011.

     В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с иными допустимыми доказательствами.

     Согласно положениям статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

     Таким образом, назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда, в случае возникновения в арбитражном процессе вопросов, для исследования и раскрытия которых необходимы специальные познания.

     В силу положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

     Частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

     В обоснование заявленного ходатайства истец указывает, что в связи с отказом суда первой инстанции от проведения экспертизы, третьи лица по собственной инициативе поручили экспертной организации провести экспертизу на предмет определения стоимости строительства. Согласно заключению экспертизы от 27 января 2011 года                   № 111.01.10.СТЭ стоимость работ принятых в акте сверки от 30 декабря 2009 года в ценах, принятых в смете 325.05 том 14, составила 171305592 руб. 59 коп. В акте сверки выполненных работ от 30 декабря 2009 года отражено, что фактическая стоимость работ составила 118666614 руб. 43 коп. Истец утверждает, что проведение судебной экспертизы необходимо для устранения возникших разногласий и установления стоимости принятых застройщиком работ, указанных в актах приемки выполненных работ за период с сентября 2005 года по декабрь 2009 года и акте сверки от 30 декабря 2009 года, в ценах согласно смете 325.05 том 14 рабочего проекта, а также для определения фактически понесенных истцом затрат при строительстве жилого дома № 5 квартала № 615 Краснооктябрьского района г. Волгограда. Ответчик просил поручить производство экспертизы обществу с ограниченной ответственностью «Научно-производственная фирма «Инженерный центр «Югстрой».

     Суд апелляционной инстанции не усматривает необходимость в проведении экспертизы, поскольку рассмотрение настоящего спора возможно на основании имеющихся в деле доказательств. Разрешение вопроса об установлении стоимости выполненных строительно-монтажных работ, принятых заказчиком по актам приемки выполненных работ за период с сентября 2005 года по декабрь 2009 года не требует специальных познаний и дополнительных разъяснений специалистов. Вопрос об определении фактически понесенных истцом затрат при строительстве жилого дома № 5 квартала № 615 Краснооктябрьского района г. Волгограда не входит в предмет доказывания по настоящему делу.

     Кроме того, истцом не представлены доказательства того, что общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственная фирма «Инженерный центр «Югстрой» располагает необходимой научно-технической базой и кадровым составом для проведения судебной экспертизы по поставленным вопросам, а также лицензии на занятие экспертной деятельностью. Истец не обосновал необходимость назначения судебной  экспертизы применительно к правилам статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

     Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд не считает, что ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по настоящему делу подлежит удовлетворению.

     В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

     К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуск срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

     Арбитражный суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и приобщить к материалам дела заключение по результатам строительно-технической экспертизы по выполненным строительно-монтажным работам на жилом доме № 5 квартала № 615 Краснооктябрьского района г. Волгограда от 27 января 2011 года                        № 111.01.10.СТЭ, договоров цессии от 12 ноября 2007 года № 74/5-615-2, от 11 июня                2010 года № 75/5-615-2,  решения от 29 декабря 2010 года Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда по делу № 2-421/2011. В силу положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщенные к материалам дела дополнительные доказательства будут оцениваться арбитражным судом апелляционной инстанции наравне с другими представленными доказательствами.

     В судебном заседании объявлен перерыв до 16 февраля 2011 года на 9 час. 30 мин., объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными  в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».   

     Общество с ограниченной ответственностью «Транс-Авто» и общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Волгоград» на стадии судебных прений обратились с ходатайствами о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Галла» и общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Волгоград».

     Согласно положениям статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно