Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2011 по делу n А57-12337/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

обосновано признал несостоятельными доводы истца о том, что подписание ОАО «Вольскцемент» двух актов приемки выполненных работ за сентябрь и октябрь 2008 года без возражений по объемам, качеству, стоимости и их последующая полная оплата свидетельствует о полном согласии заказчика по вопросу применения индекса изменения сметной стоимости 5,25 и отсутствии претензии по качеству выполненных работ.

 В связи с полным согласием заказчика по предыдущим этапам работ истец считает безосновательным его отказ от приемки работ за ноябрь месяц с иным индексом удорожания, чем указано в смете.

Акты приемки выполненных работ не образует сделку, определяемую по правилам статьи 153 ГК РФ, поскольку они не влекут возникновение, изменение или прекращение взаимных прав и обязанностей сторон.

Акты приемки выполненных работ, как правильно указано судом 1 инстанции, удостоверяют лишь факт исполнения обязательств, являются учетно-расчетными документами, которыми фиксируются данные о характере работ, их объемах и стоимости, периоде проведения работ, фиксируют объект проведения работ, договор, во исполнение которого осуществлены.

Акты приемки выполненных работ отражают свершившийся факт выполнения одной стороной работ и принятие этих работ другой стороной. Подписание акта приемки работ влечет возникновение у подрядчика права требовать оплаты выполненных работ не в силу акта приемки работ, а в силу закона, то есть п. 1 ст. 740 ГК РФ.

О том, что двухсторонние акты приемки выполненных работ не подменяют собой сделки, а служат лишь свидетельством потребительской ценности этих работ для заказчика и желании заказчика ими воспользоваться, а также являются правовым основанием для компенсации подрядчику понесенных им затрат, для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ говорит правовая позиция, сформулированная в пунктах 2 и 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда (далее по тексту Письмо).

Доказательств, подтверждающих внесение изменений в договор подряда по согласованию сторон в порядке, установленном статей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, материалы дела не содержат и сторонами суду не представлено.

Порядок сдачи-приемки подрядных работ регулируется статьями 720 и 753 ГК РФ, вопросы разрешения разногласий и ответственности за качество работ регулируется статьями 720, 723, 724 и 754 ГК РФ, а также условиями договора.

Пунктом 4.11 договора подрядчик установил срок гарантии на выполненные им строительно-монтажные работы 12 месяцев со дня когда результат был принят по акту- приемки выполненных работ.

Поскольку заказчик неоднократно заявлял свои возражения по объему выполненных работ, зафиксированных в актах, считая их завышенными по отношению к фактически выполненным объемам, по стоимости и по качеству.

Согласно пункту 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Истцом было заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Определением от 14 сентября 2009 года арбитражный суд назначил строительно-техническую экспертизу, поручив ее проведение Государственному учреждению «Саратовская лаборатория судебной экспертизы».

Арбитражный суд, изучив представленное Государственным учреждением «Саратовская лаборатория судебной экспертизы» экспертное заключение установил, что выводы эксперта из представленного заключения по первому и второму вопросу противоречат друг другу, поскольку в одном случае эксперт подтверждает соответствие фактических объемов работ тем объемам, которые были указаны в актах приемки выполненных работ за сентябрь, октябрь, ноябрь 2009 г., а во втором - указывает на невозможность определения точных объемов работ, суд посчитал необходимым вызвать эксперта для дачи пояснений в судебное заседания.

Эксперт Володченко Л.А. подтвердила, что в ходе осмотра объекта никакие замеры ею не производились. Выводы были сделаны на основании визуального осмотра и изучения архитектурно -строительной части чертежей объекта.

  На основании  пункта 2 статьи 87 по ходатайству ответчика суд 1 инстанции назначил повторную комиссионную строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью «Центр судебных экспертиз», расположенному по адресу: 410005, г. Саратов, ул. Астраханская, д. 87. Для проведения экспертизы суд привлек экспертов Лейкина С.В. и Сидоренко А.С.

При указанных выше обстоятельствах назначение повторной экспертизы судом 1 инстанции было обоснованным, поскольку заключение эксперта Володченко Л.А. было признано недостоверным и не могло быть  признано доказательством по делу.

Поручение повторной экспертизы другому экспертному учреждению является правом суда в силу п. 2 ст. 87 АПК РФ.

При проведении повторной экспертизы экспертами в присутствии представителей истца и ответчика проводились инструментальные измерения, результаты которых оглашались вслух.

Все записи по обмеру выполненных работ регистрировались в блокнот в присутствии представителей истца и ответчика с учетом их замечаний и уточнений, а также эти записи одновременно фиксировались и представителем истца в своем блокноте.

Все замеры проводились с помощью поверенного лазерного дальномера Bosch DLE-50. Также была выполнена фотофиксация фактически выполненных работ по ограждению стен профи­лированными стальными листами системы подачи и распределения клинкера по силосам, расположенной по адресу: Саратовская область,               г. Вольск, ул. Цементников д. 1, ОАО «Вольскцемент».

На основании проведенных исследований экспертами было установлено, что фактическое выполнение подрядчиком объемов работ не соответствует объемам работ, которые указаны в актах о приемке выполненных работ за сентябрь, октябрь и ноябрь 2008 года. Фактические объемы работ, установленные экспертами, отражены в таблице. Для определения объемов и стоимости, фактически выполненных работ, исходя из расценок, согласованных сторонами в Локальном сметном расчете от 31.07.2008 года к Договору, экспертами был составлен локальный сметный расчет, согласно которому стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 2601620 руб. без НДС. С учетом НДС стоимость работ равна 3069911,52 руб.

Отвечая на вопросы о качестве выполненных работ, указанных в актах о приеме выполненных, об их соответствии требованиям СНиП, Локальному сметному расчету от 31.07.2008 года эксперты пришли к выводу, что работы по монтажу дополнительных прогонов и вертикальных связей в виде ферм для пролетов выполненные Подрядчиком являются отступлением от действующих требований отраслевых нормативных правовых актов и ухудшают качество работ по ограждению стен системы подачи и распределения клинкера по силосам профилем с трапециевидными гофрами из оцинкованного проката.

Стоимость работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков составляет согласно локальному сметному расчету 126 493 рубля без НДС, или 149261,74 руб. с НДС.

Экспертами установлено, что индекс изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ - 5,8 - в акте о приемке выполненных работ № 60 от 29 января 2009 года применен Подрядчиком неверно. В соответствии с письмом Министерства регионального развития Российской Федерации в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности Минрегион России № 26064-СК/08 от 14.10.2008 г. «О рекомендуемых к применению в IV квартале 2008 года индексах изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ, в том числе стоимости материалов, оплаты труда и эксплуатации машин и механизмов» индекс изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ составлял для ФЕР - 5,49. Данные в материалах дела о разработке и согласовании Подрядчиком индивидуального индекса удорожания сметной стоимости за выполнение работ отсутствуют, также в материалах дела отсутствуют документы подтверждающие согласование Заказчика и Подрядчика изменении величины указанного в договоре индекса.

Оценив представленную в рамках дела первичную документацию                               ООО «Стройинвестком» и ОАО «Вольскцемент», а так же заключение экспертов в совокупности  суд 1 инстанции обосновано установил, что задолженность ответчика перед истцом за выполненные строительно-ремонтные работы составляет 147286 руб. 66 коп. исходя из следующего расчета:

стоимость фактически выполненных работ, установленная судебными экспертами 3069911,52 руб. с НДС - стоимость некачественно выполненных работ согласно экспертному заключению 149261,74 руб. с НДС - произведенная заказчиком оплата 2773363,12 руб. с НДС = 147286 руб. 66 коп.

Расчет проверен судебной коллегией. Каких-либо неточностей и арифметических ошибок в нем не установлено.

 Довод апелляционной жалобы истца о том, что  судом 1 инстанции необоснованно назначена повторная строительно-техническая экспертиза и  отклонено ходатайство истца о проведении дополнительной экспертизы апелляционной инстанцией отклоняются.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Заключение эксперта является одним из видов доказательств, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение, о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (ч. 3 ст. 82 названного Кодекса).

При этом арбитражный суд рассматривает все перечисленные ходатайства лиц, участвующих в деле, и обладает правом или удовлетворить их, или отказать в удовлетворении, основываясь на правилах, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Из смысла приведенных норм права следует, что право выбора экспертного учреждения или эксперта принадлежит исключительно арбитражному суду.

Арбитражным судом 1 инстанции ходатайство истца о проведении дополнительной экспертизы в ГУ МЮ РФ «СЛСЭ» было рассмотрено и отклонено о чем свидетельствует протокольное определение, принятое в соответствии с ст. 184, п. 8 ч. 2 ст. 155 АПК РФ.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что эксперты, проводившие экспертизу не являются экспертами одной специальности, суд апелляционной инстанции также считает не состоятельным.

При назначении строительно-технической экспертизы судом были исследованы документы, касающиеся профессиональных данных эксперта Сидоренко А.С., в том числе диплом инженера, удостоверение о повышении квалификации по программе повышение квалификации специалистов в сфере производства строительно-монтажных работ, свидетельство о прохождении обучения по программе повышения квалификации судебных экспертов «Исследование проектов документации строительных объектов в целях установления их соответствия требованиям специальных правил». Данные документы свидетельствовали о том, что Сидоренко А.С. обладает специальными познаниями, необходимыми для проведения строительно-технической экспертизы.

Довод истца о том, что эксперты должны состоять в трудовых отношения с экспертным учреждением не может быть принят во внимание, поскольку данное требование не предусмотрено ни нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующими вопросы назначения экспертизы, ни положениями постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Доводы истца о том, что в заключение эксперта не было отражено о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, нельзя признать обоснованными.

В соответствии со ст. 41 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"  действие ст. 16 указанного закона распространяется на деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, но обладающими специальными знаниями.

Статьей 16 установлена обязанность эксперта принять к производству порученную ему руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения судебную экспертизу, что корреспондируется с обязанностями руководителя экспертного учреждения, перечисленные в ст. 14 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"

Согласно статье 14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.

Определением арбитражного суда Саратовской области от 02 июля 2010 г. руководителю общества с ограниченной ответственностью «Центр судебных экспертиз»  поручено предупредить экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, которое было выполнено, подписка от 08.07.2010г., на котором имеются подписи соответствующих экспертов.

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено нарушений судом 1 инстанции при назначении и проведении повторной экспертизы.

Заключению экспертизы судом 1 инстанции дана надлежащая правовая оценка в совокупности с другими письменными доказательствами.

Иных доводов истцом в обоснование своей апелляционной жалобы не приведено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба истца не подлежит удовлетворению.

Также не подлежит удовлетворению апелляционная жалоба ответчика по следующим основаниям.

Основанием для полного отказа в иске ответчик ссылается на отсутствие в материалах